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战争、革命与宪法——现代宪制发生学要素之一

作者:高全喜   点击量:3695

浙江大学光华法学院学术讲座之2010年第20期(总第100期)
宪政发生三部曲之一
 
 
战争、革命与宪法
——兼论中国现代宪制的发生学要素之一
(含政治宪法学的背景性知识)
 
高全喜
 
 
 
 
 
讲座信息
主讲人:
高全喜  北京航空航天大学法学院教授、博导
与谈人:
高力克  浙江大学传媒与国际文化学院教授、博导
应  奇  浙江大学人文学院教授、博导
郑春燕  浙江工商大学法学院教授
刘练军  杭州师范大学法学院副教授
季  涛  浙江大学光华法学院副教授
郑  磊  浙江大学光华法学院副教授
主持人
王冠玺  浙江大学光华法学院副教授
时  :2010年10月24日(周日)19:00—21:50
地  :浙江大学之江校区7号楼106室
      
 
讲座稿整理
本记录根据现场速记整理,并经各位发言人审定(应奇教授发言部分除外)。
具体分工:
郑  睿:负责主讲人报告和王冠玺老师与谈部分的记录与整理
陈舒波:负责与谈人发言(王冠玺老师与谈部分除外)和自由讨论部分的记录
李  妍:负责与谈人发言(王冠玺老师与谈部分除外)和自由讨论部分的整理
施立栋:负责全文统稿
(均系浙江大学光华法学院2010级宪法学与行政法学专业硕士研究生)

主讲

王冠玺:
尊敬的各位教授、各位同学,晚上好!
今天,在这个周日的晚上,我们非常高兴能够有幸请到北京航空航天大学法学院的教授高全喜老师来给我们做一场讲座。
这个讲座,按照我们郑磊老师的意思设计,叫做宪政发生的三部曲。今天高老师首先要为我们讲第一部曲,叫“战争、革命与宪法”,明天下午还将有另外一场讲座。
在高老师讲座之前,我想先对高老师做一个简单的介绍。高老师对今天在座的大部分同学来说可谓是如雷贯耳,大部分同学也应该都拜读过高老师的著作。特别是近期在政治宪法学与规范宪法学白热化的论战中,高老师是核心的焦点人物之一。高老师进行的关于人民革命、战争、财产与宪法等等内容的讲座,可以说在京城内外掀起一场场的对政治宪法学的热议,引起了极大的关注。许多老师跟同学也在这些讲座以及争论的焦点中找到很多新的视角,也得到很多新的启发。我们能够有幸请到高老师到我们法学院给老师和同学做这场讲座,深感荣幸。
接下来我再介绍几位与谈的老师:一位是我们浙江大学传媒与国际文化学院的教授高力克老师(掌声);还有一位是人文学院哲学系的教授应奇老师(掌声)。参加本次讲座的嘉宾还有浙江工商大学的郑春燕教授(掌声);杭州师范大学的刘练军老师(掌声);以及我们学院法理学的季涛老师(掌声)和大家都很熟悉的郑磊老师(掌声)。
今天这个讲座我们先请高老师给我们讲演,然后请几位嘉宾进行与谈,同时也希望各位同学能够利用这个宝贵的机会踊跃发言,向高老师请教,甚至是提出质疑,我相信高全喜老师也会非常高兴。
好了,现在就以最热烈的掌声来欢迎高全喜老师。(掌声)
 
高全喜:
非常高兴、也非常荣幸来到传说中的浙江大学之江校园,我是第一次到之江校区。这次能够到之江来能跟同学们做这样一个交流感到很荣幸。这是第一。
第二,我供职于北航法学院,北航是理工科大学,浙江大学也是以理工科见长,两个理工科大学的法学院在一起谈宪法,谈人文与社会科学的思想理论,交集性会更多。我近期到人大、北大包括政法大学也做过一些相关的讲座。这次来,感觉心有戚戚焉,感觉我们是同一个战壕的战友。当然,北航法学院跟浙大法学院相比,历史较短,浙大这边具有悠久的法学传统,而且宪法学、法理学还有其他的法学领域产生了很多有影响力的教授。尤其是这里的宪法学与行政法学,产生出几位非常有影响力的教授,他们的一些学说、理论、传说以及弟子们有很多。所以这次能够到之江来,到他们的大本营来讨教,我觉得非常地荣幸和高兴。
 
一、政治宪法学与规范宪法学的交锋
我想趁此机会介绍一下政治宪法学的相关内容。去年,从陈端洪的那本小册子(《宪治与主权》)开始,关于宪法学的研究路径就已经有了一些讨论,论争、观点、思想浮出水面。今年春天,林来梵教授请陈端洪到清华大学作演讲,当时我也参加了。从某种意义上来说,我们姑且命名的“政治宪法学”开始发出自己的声音来了,——把我们一些主要的观点和想法逐渐地推出来了,到现在为止,已经办了五六场关于这个方面的主题讨论会。
在此期间,我与林来梵有多次交流,在好几次的讨论会上,都遭到了他的“猛烈的批评”,我一直给他提醒。我说:来梵兄,虽然有些方面是要进一步研讨的,但我希望你能在你的博客和评点中加上一句,就是,政治宪法学只是一种研究方法,虽然它内部各分支之间的研究对象有所交集,但是这些分支之间的价值取向是有着重大之差异的,这种差异从某种意义上来说已经大于政治宪法学与规范宪法学或者宪法解释学的差异。我希望你能加上这一点,至于赞同不赞同则是另外一回事。政治宪法学在其关注的问题以及思考的方式上说只是一种研究路径,但是价值取向方面有时候跟规范宪法学有很多交集。但是,林来梵这家伙在博客中一直避而不谈这一点。
今年八月,在宪法学郑州年会上,我们几个学者也有过一些对话,我大致还是比较赞同林来梵提出的关于宪法研究学派的分类:第一即老一辈学者的宪法学理论,也就是我国传统的、主要是指老先生这一辈的、基本上是马克思主义的宪法学理论。第二类当然就是规范宪法学和解释宪法学,持此论说的学者,主要分布在人民大学、浙江大学、清华大学以及山东大学等学校的法学院,这一类学说,从某种意义上说占据着目前宪法学的主流。当然我们老一辈的宪法学理论也是主流,但是那个主流在某种意义上来说是意识形态上的主流,在思想理论中显然已经有些过时了;从目前占有主导性的教材、论文以及同学们的知识接受度来说,第二类是主流,大量的相关研究成果显示,它们是整个公法领域的主导。第三类则是政治宪法学。这是林来梵所作的一个归纳。
接下来我就介绍一下政治宪法学的思想渊源,以及最近我对政治宪法学的相关问题的思考。至于原定的讲座的具体内容——战争、革命与宪法,也会略微涉及到一些,但是限于时间关系不会仔细展开讲了。
 
二、政治宪法学的思想渊源
近两年来确实出现了所谓的政治宪法学,我觉得是否命名为“政治宪法学”无关紧要,但是,我认为这种思想理论的出现有其必然性。这里我想展开地说一下,政治宪法学为什么会出现,这不单纯是宪法学本身的问题。在当今中国,我愿意用法政思想界而不是用宪法学界来谈这个问题,尽管它在宪法学中的出场只是最近一年来的事情。但是,这样一种思考政制与宪制的方式,其在学术界作为一种理论路径和价值取向,实际上已经存在的比较悠久了。这里的“比较悠久”具有下面的几层含义。
第一个层面,政治宪法学是从思想界或者某种意义上说是从政治哲学开始的。我们都知道政治哲学在中国的兴盛,大体上有十年的路程了。在这过程中,最早的介绍是从康德、黑格尔、洛克和休谟开始,到哈耶克的法治宪政与自由主义思想,政治哲学开始成为显学,后来是英美的政治思想理论,以及法学理论大量翻译过来,当然新近的就是像应奇介绍的那种共和主义的思想。这都属于政治思想、政治哲学中对西方思想的一种引入。先是在政治理论、政治哲学,然后在政治思想史这个层面,有关政治体的结构、价值及其演变路径等方面的言说,实际上已经有十年的历程了,已经是很正常、很主流、很主导的一些东西了。而且这里头又经过几波:
第一波,当然是一种自由主义的政治哲学,或者用我们的话来说,基本上是一种常识的、幼稚的自由主义理论,主要是西方的有关人权、正义、自由、平等方面的理论思想。这已经有十年多的历史。第二波,是斯特劳斯、卡尔·斯密特等人的保守主义的政治思想,其引入和传播也有五、六年的历史了,对于自由主义形成了某种挑战。第三波,则是共和主义以及社群主义的兴起,对个人至上主义的自由主义也产生一定的冲击。应奇教授翻译、介绍这些方面的著作也有三、四年了。从宪法学的角度来说,所谓的政治宪法学可能是一个新的东西;但是如果眼界放大一些,如果不再狭隘地限于一个宪法学,而是在一个大的政治理论、法政思想的层面来看,实际上政治宪法学并不是什么新鲜的货色。我有时在看林来梵博客上的回帖时会有感慨:规范宪法学和解释宪法学对政治思想史认识之浅薄及其对现在中国制度转型问题之逃避,令人扼腕。我的意思是说,做宪法学,特别是当今的宪法学,应该有大的格局和大的眼界。假如对中国当今的思想脉络、精神领域中的一些变化以及内在的纷争都茫然无知的话,我觉得这样的宪法学是非常肤浅、非常狭隘的。所以,我认为,宪法学家如果只是将“惊叹政治宪法学视为一种新东西出场”的想法作为一种调侃,那是可以理解的;但是如果真是感到惊奇的话,我认为多少是有些浅薄的。因为中国政治思想史近十年的历程,它们为政治宪法学提供了一个强大的思想背景。这是我谈的第一个层面。
第二个层面,中国主流宪法学从某种意义上说,也需要政治宪法学之类思想理论的砥砺。就宪法学本身来看,建国之后的第一批宪法学,也就是林来梵教授归纳的传统保守的老一辈学人的宪法学,退出主导性的学科性舞台已经有近二十年了。规范宪法学、解释宪法学以及像张千帆教授那种功能主义的宪法学,在宪法学界也已经有十来年的生长、发展,培养了一批又一批的学生,我认为他们当然也需要一种理论上的提升,即对中国现代的宪政转型需要一种更深刻、更加切入现实的思考,而不是仅仅基于英美的宪法学教材、案例以及日本、德国宪法学著述的传播和研究。
我们要关注中国的现实问题。我们知道,中国正处在一个伟大而卑微的转型时期。这样一个转型时期,对有雄心的宪法学,可以说是一个非常大有作为的时代。我觉得我们不能只是单纯地从当今西方的宪法理论中借鉴思想理论资源,而应该从更广阔的宪政思想史中寻找构建现代宪制的理论思想资源。从现实的时代需要与中国问题的交集以及宪法学自身的理论扩展等方面来说,也需要主流宪法学走出自设的限制,给自己思考的方法、对象、问题赋予更多的现实关切的穿透力。这是第二层。从这个意义上来说,我很希望从主流宪法自身当中能够产生出来一些属于政治宪法学视角的新东西。我觉得宪法学家可以在这方面有所思考。
第三个层面,把历史上放远一点,从中国或者西方的历史来说,实际上对政治宪法学我们也不应该陌生。我们中国在建国之后、改革开放之前的三十年,有相当一个时期所移植的苏联的国家与法的理论,也是一种政治宪法学。我们不做价值评判,就从它的研究方法、思考的问题本身来看,它们也是一种政治宪法学。只是这种政治宪法学在价值层面上我们不赞同,但是它的研究的思路、方法和及其思考的对象跟我们现在所提出的政治宪法学是有交集的。所以说,政治宪法学在中国也不是一个突然之间就冒出来的东西。我们在改革开放前,甚至在改革开放的过程中,老一辈的宪法学家中,像张友渔、王叔文,他们的理论中都含有政治宪法学的元素,只是这是苏俄式的政治宪法学。这是从中国的历史来说。
第四个层面,如果更广阔一点看,实际上我们看到,在西方政治思想史的历史中,从早期现代开始大致有三百年的一个时间段里,无论是英美还是欧陆,从马基雅维利,甚至维科,从15世纪左右开始一直到18世纪,那些伟大的政治思想家们都不是规范宪法学家,也不是解释宪法学家,他们都可以纳入为比较抽象、比较宏大的政治宪法学家之列。因为从当时来看,无论是博丹、格老秀斯,还是卢梭、洛克等等我们都公认的那些伟大的思想家们,他们思考的问题、他们采用的方法,都是可以纳入政治宪法学这样一个大的传统之中的。这是真正的政治宪法学的伟大传统。
为什么会产生这样一个伟大传统呢?是因为他们与他们的时代相关联,处在一个立国立宪的时代,这是一个构建时期,构建出现代的国家和现代的公民,其特征即双重之主权——国家的主权以及公民本身拥有的主权。这样一个构建时期,对权威、秩序、个人自由、社会平等这些问题的思考,孵化出、催生出这样一批伟大的思想家。大致在这三百年间,在英美和欧陆产生的伟大思想家不少于二十多位。譬如,亚当·斯密,就是伟大的政治思想家,而不仅仅是经济学家,他的《国富论》下卷写的就是国家问题和政府问题,就是属于政治宪法学的问题,何况他还有《法律演讲录》,还有关于税入、军备、警察的演讲,以及他一辈子想写但是没有能够写出来的——其终生的一个最主要的志向——一部法理学著作。亚当·斯密最心仪的著作,不是《道德情操论》,也不是《国富论》,而是他一直没有写出来的这本法学著作。因为他对自己很严格、很苛刻,最后将这个半成品都烧掉了,不愿意公之于众。我有专门讲座就谈这些,这批人跟他们的时代相呼应。
 
三、政治宪法学的时代判断:中国处于“早期现代”
我思考宪法学问题的一个基本逻辑就是认为:我们中国处于一个现代的公民社会、市民社会、商业社会的构建时期,目前,一个自由的市场经济和自由的政治秩序都还没有良性地建立起来。这是早期现代面临的最主要的问题。关于“早期现代”,我曾列了七个主题,有主权问题、宪制问题、政教分离等七个问题。对于这七个问题的论述,同学们可以参见我在今年《读书》杂志发表的一篇有关早期现代的思想史的文章。对应当今中国,我觉得这些问题我们并没有很好解决。早期现代的几个重要主题,归纳起来大致包括与现代的主权国家、自由个人、市场经济对应的三个秩序——公共的政治秩序、心灵的秩序即宗教的高级法、世俗的秩序即市民的经济社会,——我们当今都还没有彻底解决,还处在一个草创时期。而在这个时期,西方产生的一系列伟大思想家所思考的,都是与此相关的问题。我觉得,在当今中国提出所谓的政治宪法学,是与这些问题相关的,这些问题回避不了。
我不是搞宪法出身的,甚至不是搞法学出身的,我是搞思想史出身的,但在看了很多书之后,然后再与现实接触并思考之后发现:这些问题,学者们没有解决。我读了很多西方的早期现代的著作,结合中国的现实问题,我感到:这些问题,大部分在当今宪法学理论研究中没有思考。在这些伟大著作中产生的问题,是大家都能感受出来的,但是我们的宪法学家为什么没有提炼出我们当今的攸关问题呢?这些问题不是一个过去时、完成时,我们还未完成时!我很感慨。
我跟陈端洪是朋友,我们也经常探讨。但是虽说是朋友,在我的《从非常政制到日常政制》一书中专门有一节我“点名批评”他的观点。尽管他思考问题的方式、研究的对象,于我是有启发的,但是其研究的价值取向令我非常之不满。我们的最大分歧在于:他的法国式的价值取向,是我所不能认同的。所以说端洪的论著出来之后,我一般来说是既表扬又批评。他研究的问题不是一个卢梭的书本问题,而是一个现实生活没有办法绕开的问题;但是,他的价值取向,我非常不赞同。假如要贴标签的话,我是立宪主义、自由主义的英美取向。他(陈端洪)有可能最后会走向集权主义。但是我要承认,他研究的问题,我们是绕不开的。
我最近一两年处在一个“亢奋时期”,集中写了五六篇文章。第一篇,是去年初写的,已经出版的《政治宪政主义与司法宪政主义》,我的主张是,以政治宪政主义之手摘取司法宪政主义之果。规范宪法学应用的那个好时代将来会到的。但是,我觉得有必要为以法院为中心的正常法治主义,提供一个发生学的背景,它到底怎么产生的?它们(司法宪政主义)直接的理论来源是西方宪政制度奠定之后的一些基本的体系性思考。然后,我们的宪法学者把这些理论直接拿过来,在中国延伸出了一套教材式的系统性理论。问题在于,那些(国外的)体系性的思考本身是奠定在前面有一批伟大思想家的基础之上的。洛克和卢梭就是最主要的政治宪法学的代表。有了这批伟大的思想家,后来才有了所谓的规范宪法学家。但是中国没有这样的思想家。中国不一定要克隆这个逻辑,但是这些问题的解决是必要的。而这些问题规范宪法学解决不了。所以这是我和林来梵之间一个最主要的分歧,他似乎认为那些都可以省略。沿着这个思路,也正逢韩大元教授邀请我去人民大学做讲座,就又专门写了一篇演讲稿。从那之后一发不可收,我大致撰写了四、五篇文章。前三篇写得有一点随意,没有进行体系性的思考。第一篇在《北大法律评论》最近一期上已经发表了;第二篇是关于美国现代政治的秘密,虽然谈的是政治,但是那个“政治”实际上就是“宪政”。第三篇,我也是“冒天下之大不韪”写了《人民也会腐化堕落》。我的政治宪法学关注的是一个宪政体的生与死,革命这个问题是“生”,人们腐化堕落是“死”,这是有感于现实而发。中国当下的政治认同,以及领导者的责任意识,还有人民的苟且,简直让人无法忍受。毕竟公民德性、政治美德这方面应该提倡。一个政治文明体,尤其是我们党治的政治文明体,现在处在一个溃败阶段,这是社会学的解释。那么宪法学应该怎么面对这个问题?宪法学不能老是关注法条,要面对这样的社会现实。宪法学面对这样的社会状况,应当基于宪法学给出一个定位。目前的社会科学的各个学科,对此都已经有了诊断,那么宪法学对当下中国社会的状况应当给予什么诊断呢?我后来专门选了两段题记(在发表时候用的):一个是卢梭的,还有一个是斯托里的,都谈到人民腐化堕落的问题。英美法德等思想家们都谈到了人民可能腐化堕落,我为什么不能说呢?我就提出这个问题:作为一个宪法学家,对中国现实的民情,怎么给出一个出于自己专业的定位呢?宪法学至今还没有发出声音。在座的同学对当今的中国现实状况,也应当给出专业性的诊断。在这三篇之后,我开始进入一个系统性的有关政治宪法学的思考,目前还不成熟,大致准备写三篇文章,这三篇我尝试以演讲稿的方式。我觉得端洪的对话形式(《一个政治学者和一个宪法学者关于制究权的对话》)也是一种很好的方式,我还没尝试,这一轮我就想采取演讲稿的方式。每次讲座之前我都会写个三万多字的演讲稿,大体上将要义讲一讲。回头大家批评完之后,我再经过思考,最后成为一个论文。我大体上要写三篇,这是带有体系性的思考。
 
四、宪政发生三部曲
宪法学涉及很多问题,一个现代宪制,需要多种因素促使它产生。假如采取一个高度抽象的方法的话,我认为构成现代宪制最核心的东西是人民,而这个核心又有以下三个支架,就如同三足鼎立:
1.关于现代财富的发生以及守护个人财产权的宪法
这个至关重要,这与政治经济学相关,例如亚当·斯密的那一套理论,但是,那是一个关于财富的经济学,而不是关于财产权的宪法学。古罗马的财产权是民法意义上的,现代的财产权不是从古罗马的民法当中起源的,是从自然权利论中得出来的。有人说,古罗马的财产权已经很好了,为什么现代的财产权不是从罗马私法中得出的呢?就是因为古罗马的财产权开辟不出现代宪法意义上的财产权。这是第一个支柱,关于现代社会、现代政治的最主要的一个内容是财富的创造以及如何转化为私人财产权的宪法保护,这是至关重要的。
2.道德和心灵的考察
人的肉体是很重要的,但更重要的是灵魂。现代政治的产生与政教分离和启蒙运动有关。后来一系列的政治体的建立,首先反对的是教会权力和封建贵族,然后王权起来了,又反王权。我对苏格兰启蒙思想很感兴趣,苏格兰启蒙思想也谈及了道德哲学,道德哲学涉及到的是心灵的治理。因为现代宪政不是纯物质的东西,它与心灵是相关的。如果不考察道德,不考察心灵,就不能称其为现代宪政的思考。所以说政治构建需要灵魂。在西方,主要有基督教和自然法两个传统;在中国,则是礼仪和道德。宪法学很少有关注宗教问题。但实际上,从宪法的发生、演变,甚至当今堕胎问题,都涉及到宗教。没有宗教这个知识背景,根本理解不了堕胎、乱伦、克隆问题;没有神学背景,没有对心灵问题的理解,根本无法理解法官为何这样判案。再往前推,如果没有对十五到十八世纪的新教演变历史的了解,你怎么能知道一个现代国家、现代宪政的构建呢?而我们现在的宪法学对这一方面极其无知,只把它放在一个法制史的角度进行研究。连我这一个外行都认为很重要的问题,但是宪法学却没有深入研究;只能说现在的研究有些肤浅。这些在理论背后的东西,应该给予高度的重视。如果没有对这些问题的历史性以及现状的关注,那么我们就不能理解西方宪制的建立,也不能理解当今欧美面临的最深刻的宪法问题,更不能理解中国传统。所以我认为,古今中西之辩要打通。这涉及现代宪政发生学的第三个重要的因素。
3.战争、革命与宪法
从革命到宪法,陈端洪的几篇重要文章说的是法国路径;而我试图说的则是一个较为完整的故事,包括从革命开始,从早期现代开始,包括英国光荣革命、美国革命、法国革命。革命制造了宪法,宪法出场、革命退场。接着人民出场,然后是制宪权。我关注的问题是“如何守护革命成果”。我认为这里头发生了三个路径:
第一条是英美路径。这是我比较赞赏的。英美革命的差别我就不多说了,大家都知道。革命创生出了一个宪制框架。革命是一种暴力,而宪法既要去除这种暴力,也要守护革命的成果。那么无论是英国采取的光荣革命的方式,还是美国的方式,都守护住了革命的成果。用我的话说叫“完成了一个从非常政治到日常政治的转变”,完成了从政治宪法主义到司法宪政主义的转变。今天的这篇讲演稿我重点考察了南北战争等,我将其归纳为“革命的反革命”。当然有人认为“反革命”这个词不好,这个可以讨论。但是总的来看,英美路径是通过革命建立宪法,然后通过反革命的内在过程,守护住了宪法,所以创造了一个很好的宪政文明、法治文明。到今天,英美的人民还在享受着立国者时代的伟大遗产。
第二条是法国路径。这是从陈端洪的那个研究成果中归纳的,但他没解决问题。西耶斯提出了制宪权,还提出了阶级专政问题。专政问题按照正常的理解,有三个形式:一种是罗马时期的个人独裁;第二种是法国大革命的主权独裁;到了巴黎公社以及列宁的时代,就是第三种形式,也就是阶级独裁。对此,卡尔·施密特有专门论及有关专政的历史考察,尤其是阶级专政。
第三条则是我们熟悉的俄国路径。它是从法国西耶斯开始,搞出的一个阶级斗争路径。这个阶级斗争,一下子到了俄国,一直再到中国。
因此,首先是从英美的,然后到法国(到二战之后法国建立起了现代宪政),接着就是俄国,再到中国,这是关于革命与宪法的三条路径。我想延伸的问题是,为什么会产生革命呢?我考虑到了战争。
 
五、战争、革命与宪法
战争跟宪法有关,战争很重要。传统上,在中国有“国之大事,在祀与戎”的说法,祭祀和战争是两件主要的大事情。关于战争,我重点考察的是近代革命之前,我大致描述了这样一个三阶段的过程。首先是中世纪末期的十字军东征——宗教战争,以及新教国家与天主教国家乃至新教国家之间的战争。其次,慢慢演变到后来国家间的战争,以《威斯特伐利亚和约》为一个阶段的民族国家的欧洲体系,这是国家间的战争。当然,我们知道国家间战争跟宪法没有什么关系,这是贵族之间的事情,老百姓并不关心。而是到了《威斯特伐利亚和约》产生之后,现代民族国家构建起来了,现代国家就从国家间的战争中产生了。一个现代国家产生,从政治学上或者从宪法学上看,意味着主权产生了。主权产生的意义在于,在这之前,封建制的王权跟贵族虽然有封建制的等级效忠关系,但是他们都属于国家统治者,国王只是兄弟中的老大;而现代民族国家则是以主权国家为唯一效忠对象。在主权国家之下,主权国家可以是君主制或者共和制,但无论是共和制、君主制还是混合政体,国家是绝对的所有者。这是一个重大转变。但这其中还有一个问题:以前的战争之所以跟老百姓关系不大还在于战争技术有限,骑士们就能完成战争,人民不必参与。但由于发展到国家间的战争之后,特别是战争技术的发明,人民要效忠于国家,致使人民被动员起来了。这就使得老百姓产生了为什么要打仗、为谁打仗、凭什么要打仗的疑问。在这个过程中,对西方早期现代的历史,我企图描绘这样一个逻辑:从宗教战争转向国家间战争,从国家间战争转向内战。我们看到与宪法相关联的就是内战。在内战过程中,涉及到王或者主权的正当性问题。人民被调动起来了,在战争过程中,人民出于其公民资格提出为什么要打仗等诸如此类的问题。那么这些君主要求人民参与战争时,必须对人民有所承诺,有所交代;这又涉及到政体的正当性问题了。我们看到西方的早期现代宪制的历史在其发生学上,基本上可以归纳为从宗教战争转向国家间的战争,从国家间的战争转向内战,从内战中又产生革命。为什么会产生革命?这里有一段经典台词:当时路易十六在巴士底狱被攻破时问大臣:“是不是人民造反了?”大臣告诉他:“不是,是革命了。”路易十六最终以叛国罪被处死。本来内战如果不合法,则为叛乱,是造反,是所谓的打家劫舍,是所谓的土匪行径;但是,革命就把这个逻辑颠倒了。之所以说革命是一种颠倒,就是说革命赋予了内战中的统治者的对方以正当性和合法性。所以我们看到国王最终以叛国罪被处死。从宪法角度说,叛国罪很重大。因为这意味着一个新秩序成立的可能性。我从宪法学的角度描述了一个西方现代历史的主要内容。从宪法学上,从宗教战争,国家战争,内战,再由内战演变为革命。我们可以看到,诸如英国、法国都是从内战产生的革命。为什么从内战会产生革命?这里,在制宪权的创制问题当中,有非常复杂的关系。我这篇文章的重点,主要部分是探讨一个宪制发生的问题,战争并非与宪法不相关。
 
六、两个故事
 
我的演讲基本上都有两个故事,我一般都是用大量篇幅说一个西方的故事,最后在结尾部分会再说一个中国的故事,无论财产权还是革命、战争都一样。中国现代国家的构建、宪制的构建,是从战争开始的。鸦片战争及其一系列不平等条约、辛亥革命、中国共产党领导的土地革命、三年解放战争都跟中国宪法有很大关系。因为三年战争之后形成两个“国家”、两部“宪法”。宪法学为何不研究战争问题?共产党第一次和第二次土地革命,它们都是革命,不是造反。这跟洪秀全的太平天国起义不同。孙中山的武装起义、共产党的瑞金苏维埃共和国,都是具有革命性的宪法行为。因为它们具有构建一个现代国家的价值诉求和制度框架,跟农民起义的打家劫舍、军阀之间的混战不同。这个“不同”不在于其规模,也不在于组织,而在于其政治本性不同。而政治本性就涉及到了宪法问题。
我们这辈人,就想解决一些中国问题。两个“共和国”问题一直纠缠、困扰着我。我希望从西方的思想资源和中国近现代历史中找到一套故事的说法。所以我想找一些与我国相关的思想资源来说一些我想说的故事。我觉得规范宪法学和解释宪法学所说的故事太索然无味,不符合我的口味,纯粹是从书本到书本,与现实没有结合。我明天要讲财产权的故事,我会讲到租界问题,也会涉及到战争问题和革命问题,这是与我们相关联的,从这些内容中可以找到一个宪法学的途径。
我要讲得内容很多,今天只是介绍一些背景。在这篇文章(《战争、革命与宪法》)中讲的是西方的故事和中国的故事,在现代宪制框架发生的过程中进行论述。我们现在的宪法学研究中有很多空白,可能是由于思想的肤浅,还有知识结构的偏差,我觉得很多重大的问题没有被宪法学发现,这是我的一个感慨。所以我试图发现一些宪法学应当关注的问题,说的好坏与否,可以猛烈批判,也可以存而不论。今天大体上是给大家介绍我对政治宪法学宏观背景方面的一些认识,至于具体的观点,因为太多了,我没有时间给大家详细介绍了,可能也是没办法通过口语化准确地介绍。所以大家有兴趣的话,可以在将来读这些东西。我要说的关于政治宪法学的背景性介绍就是这些,谢谢诸位,希望大家指教!(掌声)

与谈人发言

王冠玺:
非常感谢高老师带给我们这场非常生动和非常深刻的讲座。我是学习民法的,但是所有的法律人都必须首先要学习宪法。可能由于个人的学习和努力不同,大家对宪法的认识可能有或深或浅的不一样认识。对于一个非宪法的学者来主持一个宪法学的讲座,我一开始是有点惴惴不安的,但是在听完高老师的讲座之后,我觉得因为高老师的内容的精辟以及他的激情,把我也调动起来了,所以我也说一些我自己内心的感想,但这确实是真诚的一个想法。我利用我作为主持人的特权,稍微与谈一些我的一些见解。如果有不正确的地方,请大家批评指正。
我首先的一个感想就是,我自己回想我在读本科的时候,对法理学非常感兴趣,特别认真地读了很多法理学的书籍,第一部很仔细、反复看的就是逊欣老师写的《法理学》。因为他是留日的,所以他的很多用词非常艰涩。当时我的感觉就是,这些从西洋翻译过来的文词,确实是不容易进入到中国的语言表述里面,所以它的艰涩是必然的。但是后来也是在我大学快毕业的时候我读了很多思想史方面的书,尤其是余英时先生的中文著作,我几乎读全了当时我所能掌握到他的材料,惊喜地发现这当中与法理学同样的内容通过思想史的中文著作表述出来,那个境界和层次是与法理学的论述完全不一样的。我当时就得到一个初步结论,像这些个思想史的大家,如果他们来研究法理学或者是研究宪法的话,他们将一样是这个领域的天才。我想高老师可能就在宪法界或者法学界准备扮演这样的一个角色。
我们中国大陆的法律有一个特色在于其转型的特色很明显。某种程度看,全世界的法律都在不断地转型过程中,只是说因为我们在这一百年中历经了很多不同的政治体制,恰好对应到西方世界这样一个巨大的变化,所以相比之下,变化的差异尤其大。实事求是地说,我在今天以前并不太清楚林来梵教授与高全喜老师之间论战的的具体内容,只是耳闻这件事情。但是从今天高老师前半段的介绍我有一个大概的了解。我虽然还没有看林老师的博客,但是我估计从我一个纯法律人的角度来看这个问题,可能会首先有几个疑问。这几个疑问就是我们彼此在讨论的问题,宪法学者在看的这些事情,他会有一定的定论,比如“什么是宪法”,“宪法谈的是什么问题”,这在宪法条文中已经是大家有共识的概念。但是当两方在交锋的时候,可能宪法学者会认为,双方对很多前提问题、很多共识问题、很多概念或假设上是否真的有共识可能都不见得是必然的。在不断的交锋之后,宪法学者可能会对高老师的这种犀利、这种超强的问题意识,以及在他料想不到的攻击角度出现的时候会感到不耐烦,因为无法回应而感到闹心。那么这个时候就会有很多合理的和不合理的一些回应,我想这是可以理解的。那么在我们国家里面,从整个宪法路径发展下来,就我自己浅薄的认识,从黄宗羲以至于到明末清初,我们从来没有真正出现过西方语境下的宪政或是民主法治。那么我们中国可以说是随着中国的现代化,希望能够把西方的宪政引进来,并在中国落地生根开花。当然这个前提条件是需要有一个很好的文化土壤,需要有法治意识的长期培养。我们中国还在这个状态中,还遭遇到公权力的有意地阻碍以及我们民族本身对这个法治社会的不熟悉等等非常多的问题。那么在这个状况之下,许多法律领域以外的学者在看这个问题的时候,他势必能看到很多纯法律学者看不到的问题。我有时候认为也不能归责于法律学者。因为在法律的境遇里面,我们在继受所谓西方的法律理念时已经耗去非常多的精力,但还是不能够完全掌握人家的精髓。特别是中国这样的接轨过程之中的特殊性,需要花去更多的精力来跟我们的社会接轨。所以对他们的研究,包括范式也好,议题也好,实际上很难完全掌握住高老师所说的这些范畴理念。
那么从浅的方面来说,比方说高老师和林老师的论战,是一个对话语权的争抢;从深的方面来讲,某种程度上对纯法律学者他会有一个高老师可能想象不到的担心,就是说这可能会影响中国宪政未来发展的路径,甚至会影响学生、执政党组织对我们的宪法该怎么走的一个看法。那么这里有一个例子,就是高老师顺便提到的对北大的一些左派学者稍微“点名批评了一下”。我们当然不能否认的是这些老师们对法学的研究非常认真执着,且至少在中国法学界开创了一些新的研究范式,而且得到很多很不错的成果,但是如果这个成果当成中国法学界未来发展主流的话,那就会产生很大的麻烦,因为这个将使中国法律的现代化过程完全偏离我们所熟悉或是说法律学界认为应该走的、正常的方向。但是其结合很多比方说中国的这种特色、中国的政治需求,它就会有很强的吸引力,包括在实践过程之中,学生或是年轻的法官、资深的法官会认为对中国社会的人情,对中国社会的知识的掌握要超过对法律的依赖。那么在现实的法律工作中其可能发挥的效力更大,如果还不断反复强调其重要性,而且又能从学术的文章上得到大量的支撑的时候。这个其实是一个挺可怕的事情。换一个角度来讲,法律以外的这类人要知道谈问题的界限。当你进入内行人的领域,有一个副作用就是:你前面谈的问题非常好,但是你最后谈的已经太细致,已经真正到了人家专业领域的时候,如果出了一点小差错别人就会咬住你这个小差错不放,来反对你前面非常好的问题意识。其实这常常是他们(非纯法律人)所不太愿意面对的问题。
第二点,在法律圈以内的人,他对外界的问题应该抱持开放的心胸与宏观的视野,来仔细地思考,特别是在我们中国的语境里面需要这些东西,来让我们在中国学术界的这个平台上能够冲出一个突破口。不管怎么说,在中国我们讨论问题很难跨出中国的语境,这里有很多重大的原因在里面。中国对于西方的学术来说,多是扮演一个信息提供者的角色。而且正是因为中国在世界上扮演着一定重要的角色,所以西方才关心中国的信息提供。在这个情形之下,广泛地看SSCI的文章就会发现,西方对中国的细致问题并不关心,他们仅在中国的特殊问题能够搭配到他们期待、预想的问题时才会关心。那么像高老师这样提这些问题,其实恰恰是能够为我们搭建一个新的学术平台,而能够让这些一般的法律学者在大量的继受过程之中逐渐摆脱“我只是向西方学习,而没有让西方看到我们真正建立一个具有中国特色的平台”的状况。但是话又说回来,要真正进入这个平台,首先是要中西合璧。必须对中国非常认识,也必须对西方非常认识,只有在这样一个前提之下才能够真正构建出这样一个平台。
我相信,中国的这个高度,需要靠我们自己来完成、自己来构建。长期从事大陆法体系研究的学者看我们的文章,有时候会有一些疑问,为什么有些文章会有一个学者的一段话,觉得非常突兀。因为在大陆法体系当中写文章没有人这样写。可是当看到普通法系的文章时,有非常多这样列举学者的一段话并展开论述的写法,像大陆法系一样对条文的深刻的表述相对不多。而我们很多文章就是在大陆法的语境下,用普通法的模式来表现,所以其展现出来的就是在没有彼此概念之间相互包容性,或是概念不对称的情况下就展开论战了。这是我们当前存在的一个问题。一方面,我们在解决这样的问题,另一方面我们还在不断发现新的问题意识。我想这是我们中国呈现一个特别丰富多元,但是又有一点混杂的这种法学现象的一种特色。
我刚才很仔细地聆听了高老师的讲座,确实觉得收获非常非常地大。或许是高老师提出的一些非常重要的议题以及问题意识让宪法学者有了一个打开新的耕耘田地的机会。宪法学者可以先好好地去做,而不要急着去反击。很多事情,高老师讲的还是非常深刻而且有道理的。以上是我的一些不尽成熟的看法。
下面就有请其他两位与谈的老师对高老师的报告发表看法。
 
高力克:
高老师为我们讲述了一个关于战争、革命与宪政的气势恢宏、引人入胜的故事。他的演讲中有两个故事,显性层面讲的是英美宪政成功的故事,隐形层面是中国的宪政问题。其中包括两种革命模式,即英美模式和法俄模式,法俄模式跟中国革命一脉相承。我觉得很受启发。应该思考的是这样两个故事:一个故事结果是“革命的反革命”,就是英美的“光荣革命”和美国制宪,以宪政终结了革命;而法、俄、中最后都陷入了一个不断革命的泥潭里。这两条不同的道路,英国和美国是“枪杆子里面出宪政”,中国是“枪杆子里面出政权”,然后又来了一个“无产阶级专政条件下继续革命”的循环。英美的高明之处就是高老师所谓“革命的反革命”。当然“反革命”这个词可能用“去革命”更为妥切,也即告别革命,化解革命,这是英美革命成功的历史经验。我觉得在考虑英、美和法、俄、中这两条不同道路的同时,我们还应该注意的是其革命前传统政治结构的差异,就像梁启超讲的“种瓜得瓜,种豆得豆”,不同的政治结构会产生不同的革命,绝对的权力导致绝对的革命,最后又导致绝对权力,它是循环的。华裔美国政治学教授邹谠认为,晚清中华帝国的专制主义发生了全面危机,然后爆发了革命,革命又导引了全能主义的出场。因而专制主义、全面危机、革命、全能主义是同一个历史逻辑的环节。而英国“光荣革命”的幸运恰恰相反,英国中世纪即形成了有限君主制传统,查理一世所导致的宪政危机、即古代宪政危机,引发了英国革命,最后通过“光荣革命”完成了宪政转型。也就是说,英国以前就有古宪政,而俄国和中国历史上没有这个东西。所以英国非常幸运,就像罗素讲的英国革命是最有限的、也是最成功的革命。它是不流血的革命,或者叫“光荣的复辟”。美国更幸运,因为它是一个哈茨所讲的得天独厚的、“天生自由”的国度,没有国王,也没有贵族,所以革命比英国更顺利。而法国、俄国、中国的不幸,跟它们的前革命的帝制政治结构有关,所以我觉得高老师的西方的故事和中国的故事不能忽略一个前结构的问题。
讲到革命我受到启发,阿伦特讲的革命实际上分两种革命,他所推崇的英国、美国这样的自由立国的革命是政治革命,这种政治革命是小革命;法国、俄国和中国都是大革命,就是所谓的社会革命,追求社会解放、人类彻底解放的社会革命。在马克思的历史图景中,社会革命优于政治革命,是政治革命的一个超越,但是历史证明法国、俄国、中国的社会革命都是政治革命失败的产物。在阿伦特的序列中,政治革命高于社会革命,用她的观点,政治革命是自由的革命,社会革命是生物必然性的革命。或者讲,政治革命是市民革命,即绅士领导的市民革命。而中国革命是共产主义知识分子领导的一场农民革命,即穷人革命。穷人革命为了面包,阿伦特推崇的政治革命是为了政治自由。大革命必然破坏宪政,政治革命追求的是哈耶克式的“法治、自由、财产”的文明理想,而社会革命恰恰是通过推翻这些文明社会的三大支柱,要寻求一种彻底的社会解放。所以我觉得不仅是英美与法俄中革命的历史起点不同,而且革命的性质也不同,英美是小革命,是政治革命;法俄中是大革命,是社会革命,社会革命必然吞噬自由。
高老师讲的革命故事是从战争演变而来的,战争是革命的温床。中国革命是由鸦片战争所催生的,中国共产革命的成功则与中日战争密不可分。这就是战争和革命的关系。没有欧洲大战,也就没有十月革命。所以战争、革命还有后来的宪政之间的关系是极为密切的。我还有一个思考,觉得革命有很大的历史惯性。同样的社会主义国家,拿苏联和中国比较的话,苏联革命是不无偶然性地在世界大战的一个薄弱环节当中突然爆发的,这就是列宁领导的十月革命。我们以前对十月革命的了解都是通过两个电影《列宁在十月》、《列宁在一九一八》,对十月革命中阿芙乐尔巡洋舰的炮声和士官生的起义记忆犹新。其实俄国十月革命是布尔什维克在议会选举中失败后搞的一场政变,布尔什维克领导几百工人赤卫队起义,兵不血刃,革命一夜成功,列宁曾自豪地说革命易如反掌。而毛泽东的革命是从井冈山打到北京,经历22年的战争,所以革命的惯性在中俄完全不可同日而语。在集权主义方面苏联跟中国不可比拟,列宁的威望远不及毛泽东。毛泽东被神化,列宁不可能被神化,列宁当时在政治局5人里是少数派,斯大林则是主流派。所以我觉得考虑革命还需要考虑革命战争的强弱和历史惯性,这对后面宪政的影响都是非常深刻的。(掌声)
 
 
应奇:
我随便说两句,认识老高有很多年了。
我前几天看到有一个人编了一个刘述先的选集,里面讲了一个很好的段子,说余英时当时写了一篇文章,引起轩然大波,这个前后牟先生在台湾有个讲演。后来刘述先自己讲在新加坡碰到余英时,余英时说我没有看到这样self-serving的,(哈——哈——)刘述先说无言以对。牟门弟子把牟先生的每一句话都放到报纸上去登,这对牟先生未必是件好事。
看完老高的文章我深有这个感触。我收到讲稿比较晚,看的也很慢,可能是翻译做多养成的习惯。老高从第9页开始讲到两轮战争,实际上我觉得精彩之处就在于与老百姓不相关的那种战争,还有就是第二种以民族国家利益为准的战争。
 
高全喜:应奇教授是个奇人,发言很有特色,他翻译很多共和主义的作品,大家可以阅读一下。
 
应奇:我觉得老高有个特点,他是学哲学出身,思想上有一个总体统摄的能力。我感觉根据有限的阅读,觉得这篇文章在某种程度上是对人家进行解读,批评别人反而更能显出他精彩的方面。老高是一个小小的文体家,他认为现成的有三种路径,财富的、道德的、灵魂的三方面构成现代宪政学的发生路径,我觉得这三方面不是相分离的,与其说这三个方面并列提出来,倒不如一起提出来更好。  
 
高全喜:我是这样认为的,人民是这三个方面的中心节点,但是完整的人民要包含物质的、肉体的 ,还有灵魂的。在历史过程中我们绕不过去战争,我们要安顿财富,我们还要安顿灵魂。在现代政治中,宪法在处理权力的时候绕不开一个从战争到正常的和平状态,宪法提供的是一个和平状态,但是和平状态是从战争过来的。假如从历史上考察,300年就是这么过来的,最终的目的就是使得人的肉体活下去,使得人的灵魂得到安顿,最后达到和平状态,这是需要宪法来做的。我们作为人民的一份子,作为现代人,宪法给我们提供信仰自由的制度保障,我们要去追求财富,我们通过劳动创造,对自己占有的东西要具有支配权和转让权,宪法给我们确立了一个财产权制度。古代有一个好君主,有一个好的牧师就可以了,在现代社会这两个都不存在了,需要一套宪法,但是宪法怎么出来呢?
 
应奇:我的想法是你的抱负还可以更高,这三个路径还可以有一个更高的整合。我最近向他推荐一本书《概念变迁与美国宪法》,这本书非常棒。波考克其中有一篇文章《国家、共和国和帝国》,使我联想到当初美国建国时为什么要用“States”一词而不是“Commonwealth”,前者阐述的是一个单纯对外权的概念,邦和邦之间联合的层次及总的联邦对各级行使统治权得到了加强。这个跟你的报告在结构上可能具有启发。(应教授的录音整理未经本人校对)
 
高全喜:洛克的《政府论》中,很多都涉及到战争权,对外权、外交权就是一种战争权利,是从格劳秀斯的时代过来的。我建议大家仔细思考洛克的《政府论》,非常深刻,大家要仔细研究为什么洛克的时代有一个对外权?对外权在那个历史背景下包含哪些意义?
 
王冠玺:非常感谢三位哲学家展现出不同的风格,让我们受益良多。下面请季老师评议。
 
季涛:
我觉得高老师和林来梵老师当时论战的一个焦点问题就是人民到底能不能堕落。林老师认为规范意义上的人民是不能堕落的,这样一种人民概念,我认为蕴含着很多价值追求,它意味着无论是身体还是灵魂,都已经按现代人对人的理想形象安置好了。正因为如此,林老师可能觉得人民从概念上来说是不能堕落的,而是我们要追求、要维护的。这自然不错,不过,我觉得,对中国而言,人民是否堕落的问题,或许可以转化为这样一个问题,即对于理想人民概念的信仰是否曾经在中国人的心里种下来过?并且开始或者已经腐化了?我认为,中国革命曾经让这样理想的人民概念成为了中国人的信仰,毛主席讲为人民服务,其中的人民就是这样的人民,我国宪法中的人民概念,也是这样的人民。但现在,这样的人民概念在中国人的心中还有信仰的力量吗?还有人相信存在这样的人民吗?我非常怀疑,或许我们可能在这个意义上来理解,中国人民堕落了。而要重建这样的人民信仰,或许又需要谈到人民教育的问题,当然可以肯定光有教育是不够的。
刚才应老师提到宪政的发生机制,有三个方面是分不开的,比如财产的问题,宗教信仰的问题,革命的问题。面对身体、灵魂的生活安置问题需要发生完全转折,而不同立场的双方又不能达成一致,那就只能用战争手段来解决,或者用革命方式来解决。我觉得高老师提到的战争有点概念化倾向,比如宗教战争似乎只是为了灵魂,国际间的战争似乎也必然跟宪政发生没有关系,只有到了内战才跟宪政有关系。尽管国际间的战争往往只顾身体不顾灵魂,毕竟国家之间的战争可能更多是联盟性质的,这就可能让身体的利益超过了灵魂的利益,但也不一定全然如此。宗教战争和内战也同样如此。总之,对战争作过于概念化的理解可能是有问题的,会让人对宪政发生机制中不同类型战争的重要意义发生误解。
我觉得你讨论的问题,最终是想给中国故事提供一个启迪。中国该怎么建设宪政?我觉得你企图总结出一个宪政发生的规律,一个铁的规律。比如说要走向宪政,除了英美的道路,就是法俄的道路,没有别的道路可走。这就像自然规律一样,比如叶子由绿到黄,一定要走这个路的,你企图把这个规律归纳出来。但是,这样一个铁律是否存在?毕竟人类的历史有可能和自然界不一样,中国也有可能走自己独特的路径。这就要求我们必须理解革命的前结构问题。中国这样一个文明古国,前结构肯定和别国差异巨大。我想知道有没有走其他的道路的可能性,或者其他更有意思的故事说法的可能性?我觉得高老师的文章,前面有关西方的故事讲得比较厚实,但是讲到中国的故事时就有一点薄。由此,我想到的一个问题是,宪法学家们为什么不愿讲政治宪法学的故事?在中国这样一个政治语境下,学者是否有可能真诚地去研究宪法学,还是必须用隐晦的、曲折的方式来谈论?那么这样的研究价值又有多大?有没有可能?像这样的政治宪法学研究,卢梭曾经研究过,并被称为法国革命的号角,毕竟从事真诚的政治宪法学研究,从某种意义上就是在从事政治本身。中国的学者是不是能真诚地拥有这样的身份意识,这点我也很困惑。
 
郑春燕:
我谈一点自己的想法。高老师在刚才的讲座中用非常简短的时间里提供了两个问题,一个是战争、革命与宪政之间的关系本身。由于这个问题我确实没有研究,无法对话,但我认同宪法学界应该对制宪权问题进行研究。之前赵世义老师曾经思考过这个问题,但是由于英年早逝没能深入地进行这个研究。第二个问题是我把高老师今天的讲座作为我们法学学习方法的一个教诲来看待。对于这样一种研究的进路,我自己可能持一种既赞同又质疑的立场。卢曼曾经说过:法学只是社会的一个子系统。法学如果要发挥作用,必须和其他社会子系统相呼应。像我自己搞行政法学研究,我给学生上课时,我一定会讲到要关注行政现在的变迁,而行政现在的变迁绝不仅仅是行政法学界去研究的对象,而是要看到公共行政学发生什么变化,公共行政学是要回应政治学的变化,而政治学的根源来自哲学。所以如果你知道现在整个思想界的变化在哪里,对于理解行政法学问题也会有帮助。我会告诉学生有兴趣的同学可以去做进一步的阅读,否则你看不到某一个具体问题背后隐藏着的发展方向。但是在赞同这样一个研究方法的同时,我提出的质疑就是我们研究法律问题时是不是言必称自由主义、共和主义,这一点我是持有疑问的。因为法律是自成体系的,在法律当中,它有自己解释的路径。法律概念有精细的分类,比如说经验概念,价值概念,当我们在适用法律概念时,无法回避适用者的解释空间。而在解释的时候,法律适用者实际上悄然带进了自己对于法学背后的时代背景的把脉。我觉得行政法学家在分析一个行政法学问题的时候,做得好的恰恰是把哲学界的思想转嫁到法律适用的过程而不露痕迹。另外一个方面,王老师刚才已经比较隐晦地提到了,我要提得更明显一点,当以法学者的身份分析法学问题时,若不是以法律解释的路径对问题作出判断,而是直接说卢曼对这个问题持什么样的态度,也许我们反而会持一种谨慎的态度,因为我们认为这不是法学话语,所以不能进入,也就没有办法理解您对这个法律问题所进行的真正的法学本身的思考。在方法上,我也曾经历过法政治学与法规范学的挣扎,我想上天没有给我开启与他通话的窗户,所以我做不了思想家。但是做不了思想家并不意味着和思想的绝缘,将法学背后的公共行政学、政治学甚至哲学理论,作为自己思考问题的情境,也许这样的法律解释会更具有前瞻性。
 
 
郑磊:我来补充介绍一位嘉宾,来自杭州师范大学法学院的刘练军副教授,也是我们宪法学的学者。(掌声)他发起言来据说有大炮的风格,(笑声)下面有请他来评议高老师的报告。
 
刘练军:
感谢高老师和郑磊师兄。对这场讲座我想谈两点看法。
第一点是我认为政治宪法学与规范宪法学具有不可对话性。打个比喻来说,刚才在高老师的讲座中提到了周立波和赵本山,可能在现实中周立波吃的是沙拉,喝的是咖啡,而赵本山吃的是大蒜和打卤面,他们两个之间可能无法进行对话。规范宪法学关注的可能是咖啡和沙拉的味道,而政治宪法学关心的是大蒜和打卤面的滋味。虽然咖啡、沙拉、大蒜、打卤面之间有一个共同点,就是它们都是食物,正如规范宪法学与政治宪法学研究的都是宪法一样,但是它们之间关注的焦点是不一样的,所以我认为他们具有不可对话性。从欧洲的宗教战争、国家战争到内战、革命、宪政,这些宏大的问题规范宪法学是不予讨论的或者说是不予重点关注的。当然规范宪法学也关注宪政史、宪政发生学,但是宪政史、宪政发生学对于规范宪法学的意义正如医学史对于医生的意义差不多,换言之其意义是很小的,与之相比当下的问题才更重要。比如讲座中提到的心灵的问题规范宪法学是不关注的,其属于道德哲学研究的范畴。规范宪法学关注的是以下这些问题:我的房子被强拆的问题该怎么办;涉及钓鱼岛问题我想去游行而政府基于维稳考虑不予许可该怎么办等问题。对于一个有尊严的个人来说上述问题比高老师讲到的宗教战争、国家间战争、内战等问题重要得多了。这是第一点。
第二点,我要强调的是勿以善小而不为。真正意义上的法学就像医生一样,不能解决所有问题,例如政治问题。法学在政治面前,正如学生在大炮面前一样,除了缴械投降以外别无选择。只有在政治不干预或者说正常政治(日常政治)的前提下,法学才能根据既定规范来解决具体问题,例如你的房子为什么被强拆,强拆有没有道理,其合法性在哪里以及权利如何得到救济等问题。规范宪法学研究的是如何将宪法上的规定落实到现实生活中,至少在将来司法宪政主义的理想实现之后我们已经做好了理论上的准备。但是政治宪法学能够做什么呢?我们法学应该关注的是小的问题,而不是宏大的政治问题。试想一下,我的房子被强拆了我不去关注,而去关注欧洲中世纪的宗教战争?后者不重要啊!因为这和中国未来的宪政、人民在国家中的地位、中国在世界中的地位等问题没有任何关系。当然您通过发生学方面的研究可能为未来指出一条通向宪政主义的道路,但这也只是一种预见。我看了陈端洪老师在《中外法学》上发表的那篇文章之后,我就觉得如果他上台将比毛泽东还要毛泽东。不研究中国的现实问题而通过西方的理论直接得出结论这是非常可怕的。现在我们关注的问题应当是如何在既定的规范下给予我们以自由,并在这个基础上去扩大我们的自由。我觉得只有通过这样一点一滴的改良中国才有可能走向真正的宪政。(掌声)
 
郑磊:
感谢高老师思想饱满、用词直白的讲演。高老师讲座总是很有人气的,此来法学院把浙大的高人(高力克教授)和奇人(应奇教授)一并吸引过来了;(笑声)“宪政三部曲”的讲座通知一经登出,一些同学马上就来意犹未尽地来问怎么只有两部。
刚才,高老师只是简单地谈了“战争、革命与宪法”这一部曲,更多时间放在了“三部曲的前言”上,谈了对当今中国宪法学的一些评判,尤其谈了近期政治宪法学与规范宪法学的交锋。就此我谈一些学习感受。
一、政治宪法学与规范宪法学的根本分歧
政治宪法学也好,宪法解释学、规范宪法学也好,都是在努力回答我们的时代需要什么样的宪法学。这个问题很重要,因为决定理论和思想生命力的,是时代的需要。芦部信喜所倡导的规范宪法学之所以能成为日本宪法学的主流,而不是思想火花更为丰富的小林直树成为主流,主要不是理论本身的问题,而是时代的选择使然。
对于什么是“我们的时代”,政治宪法学与规范宪法学各自的判断迥异,而这个区别构成了两类观点的根本分歧。
政治宪法学的判断是,我们处于有待革命的时代。革命、反革命是刚才高老师讲演的一对关键词,与之对应的另外一对关键词是阿克曼的日常时刻、非常时刻,这也是高老师经常使用的。基于非常时刻的时代判断,高老师在将讲稿中掷地有声地说:“非常时期需要非常手段、非常政治,甚至付诸于战争。”让人吓出一身冷汗。
规范宪法学的判断则是,我们处于日常时刻,绝不是纯粹非常时刻,诸多事件可在日常时刻的框架中处理。因此倡导围绕文本、围绕规范形成思想。
我的理解是,这项判断不仅仅是一项真或假的事实判断,也是一项价值判断。我们不能仅仅用“真理符合论”的观点去印证过去的历史事实,而应在“真理共识论”的观念下论证。
二、我们处于什么时代
那么,我们处于什么时代?我没法简单回答这个问题,只针对高老