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行政法理论基础回眸:一个整体观的变迁(下)

作者:沈岿   点击量:5249

四、更上层楼、更辟新径
 
必须承认,行政法理论基础研究在世纪相交前后大约盛行了十余年之久,一时成为学界热点。进入21世纪,主要的学说流派已经成型,各家的系统化论证也在相当程度上得以成就。论者或者是秉承既有的流派,进行拾遗补缺,为系统化工程添砖加瓦;或者是提出一些不同于主流学说的基本观念,尝试更新的对话,但力度远未导致主流学说的危机。于是,相较之下,本主题研究的热度有了略微的下落。
不过,近年来,有一种学术现象值得关注。它虽然并不直接属于本主题范畴之内,但却是息息相关的。当“统一公法学”命题出现,当“软法”和“公共治理”被纳入公法研究的视野,本主题的研究又似乎随着这些新的学术视窗的打开,而有了新的着眼点和智识源泉,有了盘旋而上的阶梯。因此,本文有意对它们略作绍介,以开示“更上层楼、更辟新径”的可能性。
 
1、统一公法学
提出“统一公法学”命题,无疑是大胆的、勇敢的,同时也是冒险的。不过,科学史已经告诉我们:冒险的探索,不一定成功;但是没有冒险,就不会有令世人刮目、咤舌的科学成就。袁曙宏教授就是国内勇敢开拓统一公法学的第一人,开山之作就是发表于2003年的《论建立统一的公法学》一文。
在文中,他直言道出,公法各学科(包括宪法、行政法、刑法、诉讼法、国际公法等典型公法部门和经济法、社会保障法、劳动法、环境法等具有较强公法属性的法律部门)“独自发展、相互分离、整个公法学体系支离破碎的局面,公法学者的视野越来越局限和束缚于一个单一、孤立的领域之中,各个公法学科之间的对话和交流正在逐渐演化为相互之间的疏远、误解乃至对立”。而这种知识状况,不利于当今社会日益重要的、成熟的、越来越整体化的公法的发展。因此,需要在法学和部门公法学之间建立一个中观层次的统一公法学,来研究整体公法规范、共性公法特征和一般公法规律,研究部门公法之间相互交叉、相互借鉴和彼此依存的内容,研究公法与私法之间的相互交融和渗透。
统一公法学之所以可能,关键还在于千姿百态的公法现象总是围绕着规范公共权力、保障公民权利的内容展开的。在这一点上,统一公法学与行政法平衡论,具有旨趣和知识的同源性,是对平衡论的继承和发展:
 
与贯穿于现代行政法平衡理论中的主线是行政权与公民权之间的关系相对应,贯穿于现代公法理论基础中的主线也应当是公共权力与公民权利之间的关系。如何通过恰当的制度安排来对公法的这种权力/权利加以理性配置,这是公法理论基础所要面对和解决的关键问题。……就总体而言,公法的权力/权利配置格局应当实现结构性均衡:即公共权力主体与公民、法人之间的法律地位应当实现总体平等,公共权力与公民权利之间、以及公共权力相互之间应当实现整体平衡。
 
要以这条主线为核心轴,打造统一公法学理论体系,就必须首先构建作为该理论支撑骨架的主要范畴。它们被分为元概念、核心范畴和基本范畴三个层次。元概念就是公共权力;核心范畴包括公共权力与公民权利、自由与秩序、公平与效率、公益与私益;基本范畴则主要有法治、公法、公法主体、公法关系、公法行为、公法现象、公共治理、公共职能、公共服务、公法责任等。这些范畴渐次展开,并形成前后连贯的内在逻辑关系,奠定了统一公法学系统性的基础。[60]
统一公法学命题一经提出,随即在学界引起了广泛的反响。2005年,《法商研究》杂志还专门组织了题为“‘统一公法学’若干问题研讨”的笔谈会。参与的论者从不同角度表达了对统一公法学的支持,以及尚且存在的疑问。统一公法学作为公法学总论,作为一种将破碎的公法知识予以体系化的逻辑努力,得到了相当的认同。[61]公权力(包括国家权力、社会公权力和国际公权力)、公法关系(公权力主体与公权力相对人之间以及公权力主体相互之间发生的受公法调整的各种关系)、公法制度(包括分权制度、议会制度、公众参与制度、政党制度、程序制度、责任制度),被认为是公法学研究的三个基本问题。[62]统一公法学也被认为具有整合各公法学科、实现各公法部门及学科的和谐、指引人权保障及公权力制度建设、促进公法部门之间平衡发展、促进公法学与私法学的对话与平衡等价值。[63]
不过,也有论者认为,典型的公法部门应该只包括宪法、行政法、刑法、诉讼法等,而不能将国际公法纳入其中,且经济法、社会保障法、劳动法、环境法等更宜作为“混合法”来对待。此外,公法学的确存在分散、分割研究的弊病,所以,“公法的整体观”是必需的。然而,“统一公法学,如果仅有理论上的概括、抽象、提炼以及逻辑上的推理论证,而没有统一的公法制度安排与之相呼应,就难免落入一种‘徒有其名’的纯理论之境”,在此意义上,统一公法学面临的障碍之一是制度支撑上的实践问题。其需要克服的障碍之二是方法论证上的理论问题,因为它目前主要是在概念和演绎推理层面展开,还缺乏与实践经验的充分结合。更为重要的一个问题是:“目前公法分散研究现状的改变,是否只能通过构建统一的公法学才可完成?对上述公法的一般问题的整体性探讨,是否必须在‘统一公法学’的前提下方可为之?”[64]
面对已经出现或可能出现的质疑,统一公法学论者再次撰文,阐述了建立统一公法学的时代意义。他们指出:(1)鉴于公权力的交叉趋势在加强,有必要通过统一公法学提炼公权力的基本规律,但并不否认分权的宪政原则;(2)鉴于社会公权力和执政党公权力的现实存在和发展,有必要通过统一公法学研究公法新问题、克服传统公法学研究盲点,但并不是要否定对部门公法学的深入研究;(3)鉴于学科细化加剧的同时学科综合也在并进,有必要通过统一公法学加强对公法学基础理论的研究,但这并不会使公法学研究陷入泛泛空谈,并不违背学科发展的基本趋势。[65]
经过两年多的潜心研究,袁曙宏教授、宋功德教授合著的《统一公法学原论——公法学总论的一种模式》于2005年9月问世。该书的出版,是统一公法学从命题、概念、范畴迈向理论体系的标志,是对可能的疑问的全面回应。它以百万余字的篇幅,从“公法学的研究对象、进路和方法”、“公法学的学科体系”、“公法与私法的划分”、“公法的维度、功能和制度”、“公法的机制和方法”等五个方面,对统一公法学进行了宏大的又极为细致的雕琢。[66]此书在业内得到了高度评价,尽管仍然存在一些不尽如人意的问题。例如,有论者提及,统一公法学如何解读过去、现在都存在的且相信未来也会存在的公法与私法之间以及部门公法之间相互借鉴、影响的现象?如何丰富公法史的叙事,如何充分展现对公法现象和理论的全面审视,从而满足与公法学密切相关的政治学、行政学、经济学、社会学等学科由此获得理论启迪的阅读期待?[67]
与《统一公法学原论》的孕育过程同步,还有论者对统一公法学的基本问题提出了自己的见解,认为统一公法学的主要内容应该是宪法学与行政法学,应该在政治理论取向上摒弃消极国家、消极政府的古典自由主义观念,有针对性地解决中国现实存在的国家职能的缺位、违法行使及怠于履行的问题,并且应该以现行宪政体制为其基本框架,以“宪法体制内的方式”解决宪法规范与现实之间的冲突。[68]也有致力于刑法学研究的论者,支持将刑法视为公法的主张,并称“鉴于刑法在中国历史上的特殊地位,以及新中国成立以来刑法学在法学领域中的显学的地位,可以预测:刑法学(狭义)将会是除宪法、行政法之外的统一公法学的最重要组成部分”。[69]
2007年3月,以袁曙宏教授为首的一批学者,又将与统一公法学主题相关的论文(包括译文)结集出版,形成了《公法学的分散与统一》一书。不同的学者,在统一公法学既成的理论框架之中,对具体问题进行了更为深入、更为细致的探究。由于论者不一,较之《统一公法学原论》,该书显示了在统一公法学命题之下丰富的、多样的见解。[70]同年7月,《法学论坛》杂志也组织了一次统一公法学的专题研究,刊载了五篇讨论文章,同样展现了共通的和相异的观点。[71]
统一公法学自提出至今已有五年,尽管如上所介绍的那样,其支持者对最基本问题——即研究对象是否应该涵盖刑法、诉讼法、国际公法等学科——仍存有不同见解,但是,《统一公法学原论》一书已表明,该理论的始作俑者已经基本将理论框架、体系打造成型。不过,本文在相当程度上赞同前引杨解君教授的疑问,依本文之陋见,统一公法学还需要更多的努力,来应对一个任何理论都必须直面的、永远具有挑战性的问题:它贡献的或者能够贡献的知识,是否有效地或者可能有效地解决它提出的问题?
更具体而言,统一公法学根本的问题意识是,各部门公法学科画地为牢、彼此隔离,在创造本学科学术成就的同时,也人为地制造了藩篱,面对具有共性的公法基本问题或者新兴的交叉学科问题,要么处于失语状态,要么处于自说自话、混乱不堪的状态,因此,需要一个公法的整体观。既然如此,检验统一公法学的标准在于,其理论贡献是否克服了部门公法学科分割、封闭所造成的局限。如果因为理论渐进发展需要时间而没有全部克服的话,也至少是给出了克服局限的实例,从而使人们寄寓其更多的信心和期望。
这个标准进一步要求统一公法学认真对待如下问题:(1)部门公法学科因分工而存在,其分割性、封闭性也自然难免,由此造成的局限究竟有哪些?应该通过什么方式予以恰当地、准确地、全面地描述出来?(2)部门公法学科虽然有分工,但彼此之间的交流、借鉴也始终存在,上述因分割、封闭而形成的局限,通过现在的学科互动模式,是否无法得到较好的解决,而必须代之以统一公法学模式?(3)如果是的话,那么,统一公法学已经或可能贡献的知识,是否能够克服分工的局限,或者,是否足以令人对其克服局限的能力充满信念?统一公法学惟有对这些问题提供满意答案,才会被各部门公法学人所认同。
 
2、软法与公共治理
与前文所有的次级标题不同,这不是一个学说或理论的名称。况且,表面上看,它似乎与行政法理论基础的研究也相去甚远。然而,在国内,率先将“软法”、“公共治理”这两个论题,引入到行政法学乃至公法学视野范围内的罗豪才教授及其他学者,其实是在发展平衡论的学术兴趣持久推动之下,完成此番创举的:
 
他们对软法的研究兴趣应该说同他们研究现代行政法发展的趋势,公法制度的变迁,特别是同他们倡导并致力于推动的现代行政法平衡理论一脉相承的。平衡理论认为,行政法的核心是行政主体与行政相对方的关系,而行政法机制有制约与激励之分,行政行为有强制性与非强制性之别,行政法规范通过制度和机制对双方主体有效地激励与制约,实现权力结构趋向动态平衡,体现各方利益的均衡化。平衡论自提出以来一直处于发展完善当中,不断吸纳新的研究成果和方法,并始终注意公法制度和规范在实践中的发展变化。2004年下半年以来,罗教授及其合作者开始注意到全球范围内广泛兴起的公共治理对公法制度和公法学提出的挑战。[72]
 
公共治理,作为一个首先在政治学、行政学领域里出现的论题,之所以引起罗豪才教授等公法学者的兴趣,根本原因在于它指向的是一种新的公共领域治理模式。而行政法学既然始终关心其所规范的对象——公共行政管理领域发生的事实本身,就不可回避这种新治理模式的兴起。这种模式并不把公共领域事务完全寄托于国家来统辖,而是让国家、非政府公共组织、私企业、私人组织甚至私人,都参与到一个开放的、互动的治理网络之中;这种模式并不一味传承层级官僚制的、命令-控制的治理方式,而是寄希望于更多参与的、更多协作的治理方式;这种模式强调公共行动者和私人行动者要在实现政治、经济、社会目标过程中广泛地从事行动、发挥作用、施加控制,鼓励多方的利益相关者共同分担传统的治理角色;这种模式不再单纯依靠国家的、集中的、从上到下的、一以贯之的治理,而是推进“向下”、“向外”的运动,把治理责任转移给地方、转移给私人,提供机会鼓励地方、私人进行尝试性的协作治理,避免将问题孤立、分割。[73]显然,公共治理模式应该引起所有公法学者、甚至所有法学者的关注,因为其对法学带来的挑战是全方位的。“在微观的司法原理层面上,在宏观的宪法和行政法层面上,在本原的法理学层面上,所有令人瞩目的学术工作都在主张,通过新的治理模式予以更新的必要性和可能性。”[74]
公共治理模式,超越了治理的“政府模式”和“市场模式”之争,试图在“市场失灵、政府也不灵”的、看似绝望的两难困境之中,寻找第三条有效的治理路径,这本身足以让人看到绝地的一丝曙光,也就不难理解其为什么会成为各学科争相研究的对象。公共治理模式带来的问题不止一箩筐,其中就有一个极具挑战性的难题:既然治理主体趋向多元化,治理责任“向下”、“向外”释放,在治理过程中实际发挥约束力量的规范,不是也不可能是唯一由国家制定的、自上而下推动实施的、以惩戒制裁作为保障实施的后盾的,那么,这些不同于传统“法律”概念的、具有事实约束力的规范,是否应当——如果是,应当如何——在法学上予以解读?
于是,世界范围内,一个革命性的、颠覆性的概念在法学领域诞生了,这就是“软法”。它的提出,是对上述难题的回应,是要以此为基石,对那些传统“法律”意义以外的约束性规范,给出丰富的而不是贫乏的、成体系的而不是零星的法学解读。当然,把国家制定、自上而下实施、伴有强制性制裁等属性,视作“法律”应有之义的传统观念,很难在逻辑上接受“软法”这样一个似是而非的、悖论式的概念。因此,它的降临如同任何一件新奇事物的效应一样,引发了广泛的讨论和争议,支持者、批评者、犹疑者都有相当的数量。[75]
然而,无论公共治理模式是否真地会成为第三条成功的道路,无论软法概念在法学体系内部逻辑上是否能够达到令人满意的自洽性,在命令-服从、由上而下、层级式、国家垄断的治理模式以外,正在生成分散的、平面的、互动的、协商的、合作的治理模式,这是不争之事实和经验。这些事实、经验本身,无论其中是否会生成需要司法过程予以解决的纠纷,都值得我们法律人——尤其是公法学人——予以关注和思考。毕竟,仅仅关注纠纷是什么、现有国家法律规则如何解决纠纷、国家法律规则不周的情形下如何改善规则的法律人,还是相对自我封闭于现成的法律知识系统之中的。国家的治理如何达成善治,恐怕是法律人关注纠纷的司法解决背后更为深层次的关切。在这个关切的引导之下,对于那些在国家制定的法律以外发挥促进善治作用的其它规范和行动,当然是不能视而不见的。
以罗豪才教授为首的公法学人,非常机敏地洞察到软法、公共治理对公法学研究的意义。他们展开的讨论包括:软法是什么、软法概念何以能够成立;[76]公共领域软法规范的渊源;[77]软法的生成机制、实施机制;[78]软法在公共治理过程中的作用和价值;[79]软法的责任形式和实现;[80]软法对于行政裁量的规制;[81]等等。在经过了诸如此类的基础性问题和原理探索之后,强烈的中国问题意识和实证研究意识,促使软法学者将目光转移到在中国本土发生的、具体的软法现象上,力图通过个案分析,对软法进行有着更为实在的经验事实支撑的“解剖麻雀式的”研究。这就是《软法与协商民主》一书诞生的背景。该书选择了世界上绝无仅有的中国人民政治协商制度作为研究对象,以软法理论为崭新的分析工具,多层次、多角度地对其历史和运作机理进行了阐述。在中国,如此全面、系统地将中国人民政治协商制度纳入法学领域予以研讨的,无可置疑地是首次,而这又不得不归功于软法理论开启新视野之后对学术的刺激。此外,该书还在一般理论层面上探究了软法与协商民主之间的关系。[82]
综上,对软法与公共治理的研究,是一项新的课题,而不是一个新的行政法理论基础学说。然而,这个课题上至今获致的学术成就,已经充分展示出,在开放、互动、平面的公共治理网络中,协商(协调)机制、软法(柔性规则)机制、共赢机制,同前文所提的激励、制约机制一起存在,使得平衡论所希望的行政主体与行政相对方的平衡,更有可能通过各种方式和形式实现。打通应然平衡与实然平衡之间的渠道,更为充足。
 
五、结语:整体、共识和未来
 
本文面对的,是一个发展了不到三十年的行政法学主题。将如此短暂的历史,进行尽可能贴近事实的还原,已让笔者深感踌躇、艰难。观念、思想、理论的气象万千,无法在粗略的笔风之下,一一呈现在读者的眼前。挂一漏万,的确是一种陈词,但绝对不是一种矫情的滥调。
当然,历史从来没有将来也不会有完全的复原。即便是用摄像机拍摄下来的事实,也存在角度、范围、距离、光线等的限定。更何况,一部没有剪辑的纪录片,注定是零碎、杂乱的事实堆积,一部没有解说词的纪录片,也通常会枯燥、乏味、使人难懂或犯困的。由是之故,前文力图通过一种有意识的整理,让行政法理论基础的历史画卷不至于是涂鸦,同时,还着力配上带有笔者一己之见的解说,以求在林林总总的现象中间寻觅到一条线索。这样,哪怕是只挂上“一”、而漏掉“万”,也不影响其成就为一种历史——更准确地说是一种历史叙事。于此历史旅途和纪事行将结束之际,本文拟对此过程再聊陈愚见。
 
1、整体思维的训练
行政法理论基础作为一种行政法整体观,从一开始粗糙简单的概念、观念(表现为命题、纲领),逐步走向系统化、理论化,同时在一棵大树上生出几枝枝繁叶茂的分杈,形成争奇斗艳的格局,而后,又在尝试开启新的理论视窗,引进新的智识资源,丰富本主题的研究。章志远教授认为,这个过程对中国行政法学至少有三个重大的贡献:(1)确立了行政法学的基本范畴;(2)更新了行政法学的理论体系;(3)开启了对行政法的哲学思考。而且,本主题的讨论
 
……带来了研究范式的更新、开启了正常的学术争鸣。从关注于行政法制实践中的一般性问题到对行政法的根本性问题进行哲学思考,从自说自话到相互商榷,在这些可喜的变化中,中国的行政法学逐渐走出了困境,其整体的研究水准已经大大提升。
 
其中,行政法的哲学思考,被评价为“自觉地从哲学高度对诸如什么是行政法、行政法的本质是什么、行政法的价值导向是什么、行政法应当具有哪些内容和功能、以什么样的视角和方法去研究行政法、行政法制度建设和理论体系应当以何种理念作为指导等深层次问题进行了不懈探索。” [83]
本文希望在这里补充、以求更加明确的是:行政法的哲学思考,不仅仅在于其探问了一些行政法根本性或深层次问题,更在于其力图对这些问题,形成一种合理诠释历史、有效回应现实、逻辑上完整自洽的整体回答。哲学的含义之一,就是“所有知识的综合”。假如行政法理论基础仅仅是为行政法基本问题提供零星的、分散的答案,而不能构成答案之间极少悖论的整合,这样的哲学思考就好似普通人偶或进行哲理发问和回答一般,与哲学家距离甚远。罗豪才教授也曾明言:“对行政法作哲学考察更有助于人们对行政法整体思维的形成。”[84]
藉此反观本主题研究的发展历程,可以断言:这是一次难得的行政法学整体思维训练。任何一个就行政法理论基础发表议论的学者,都必然会切身感受到其面临的挑战,即如何以某个或某些基本的概念、范畴或观念为核心,将行政法的诸多现象和问题,有机地糅合成一个整体。尽管各学说之间存有歧见,但在其不断完善其系统化论证的过程中,无不接受和应对这一挑战。在宏观的层面上辨识与把握行政法诸现象、诸问题之间的关联性,将这些关联性从具体、杂乱、微小的细节中抽象出来,形成一幅线条简洁、清晰的结构图。这就是众多论者经受整体思维训练所欲实现的理论愿景。
而且,整体思维训练的成就如何,是直接通过所构建的学说之完整性程度体现出来的。迄今为止,笔者仍然坚信,平衡论是行政法整体思维发展最为完整的一个学说。其沿着早期本主题研究开创的整体观、历史学、类型论的进路,概括出历史上曾经存在的两种与之对应的理论类型。这种对应性,充分反映在控权论、管理论和平衡论就同样的行政法基本问题给出的不同答案上。并且,平衡论自觉地意识到,“应当平衡”的规范性命题,需要在“如何平衡”的实证层面上展开,所以,终究由规范平衡论和实证平衡论共同构成一个理论体系。相比较之下,新控权论、政府法治论、公共利益本位论等,似乎都不同程度地放弃了历史学、类型论的进路。在它们那里,没有非常明晰的、与之恰成对立的、能从中感受历史脉搏的理论类型。
 
2、共识的贡献胜于分歧
前文已述,有关行政法理论基础的学说,单就名称而言,就有十余家之多,经系统化论证、相对比较成熟的,也有四五家。这些学说对行政法目的给出各自的核心解说,并构建相应的体系。表面上,的确给人以百家争鸣的印象。不过,仔细考究本主题研究历程及其至今所获得的成就,不难发现,论者们对诸多行政法问题还是达成了许多共识。这些共识对于行政法学的贡献胜于分歧。
首先,引发本主题讨论的源头,即“保权”和“控权”之争已经不复存在。从既有的学说之中,找不到哪位论者,还会对行政权投以完全信任或者完全怀疑的眼光。即便是新控权论者,也一再解释其理论中的“控制”,绝非消极意义上的“限制”。其次,对于更多意味着行政扩权现象的行政立法(准立法)、行政裁决(准司法)、行政裁量等现象,也都在认可其存在合理性的同时,强调以适当的方式予以规制。再者,对于展示行政多样化趋势的行政指导、行政合同、行政协商等非强制性行政现象,也都表示支持,并力图解决它们带来的行政法新问题。第四,无论是平衡论,还是新控权论、政府法治论等学说,基本上都采取了行政法研究的功能主义路径,而不是严格恪守某个既定的信念、原理或原则,并以此信念、原理或原则,削足适履般地去要求气象万千的现实。在相当程度上,它们如英国公法学者洛克林所倡导的那样,“把考察法律的规范结构能够以何种方式影响政府完成其指导、控制和评价任务的过程作为其主要关注点。”[85]最后,与功能主义路径形影相随的是,各家学说都在比较、借鉴域外行政法制度和理论的基础上,更着重强调本土论、语境论。
以上所列,仅仅是更多共识中的一小部分。但是,从中不难窥知,行政法理论基础的探索与争鸣,抛开各家分歧不论,已经使中国行政法学大致上对行政权持有了相同或相似的基本立场,也形成了面向行政过程现实、面向行政目标的设定和实现、面向法律规范对行政过程的实际作用的研究路径。这样的方法论定型,显然有助于中国行政法学的自觉、自立和自强。
 
3、未来在于可检验性和可容纳性
行政法理论基础的学说之争,也许还会继续下去。到目前为止,这样的竞争,与其说是决出了一个优胜者,倒不如说是让各自更加完善了。各家学说虽然都在相当程度上完成了系统化的工作,但其主张仍然有需要补缮的空间。优胜者最终为谁家,答案与时间有关,却并非由时间本身提供,而是要看学说是否能够在未来时间内经得起逻辑的和事实的检验。
例如,平衡论进入实证平衡论发展阶段之后提出,当行政法主体皆进入行政过程之中,表达各自利益诉求,就最大化各方利益的行政决策进行平等博弈,就能促成合意的均衡。这一观点主要是为了证成平衡不仅仅是应然的,也是可以实际操作和实现的。不过,它似乎更多地诉诸于“通过程序的平衡”,也就是说,只要行政法在制度层面上为行政法各主体提供了一个平等博弈的平台和程序,就可以得到平衡的结果。这就不免令人想起传统的程序正义和实质正义之争。作为一种法学理论,平衡论尚需进一步研究:在现实世界,(1)让不同利益主体都进入一个行政决策的制作场合,是否可能?是否有些利益(如环境利益、青少年利益),缺乏有着充分行动动机和热情的利益主张者?(2)对于同一类利益,不同的行动者会有不同的主张,如何找到合适的利益代言人,能够代表多样化的利益诉求,而不是让在场的利益代言人扭曲或遮蔽不在场的利益诉求?(3)把行政决策制作场合塑造成完全平等博弈的平台是否可行?无处不在的信息不对称,是否会影响博弈的平等性?是否会影响最大化各方利益的决策的形成?(4)如果在博弈过程中,有些利益缺乏积极行动者或适合代言人,或者存在明显的信息不对称情形,当场的博弈结果在事后被质疑其合法性,尤其是在司法过程中被质疑合法性,那么,平衡论能够给法官怎样的审判指导呢?
又如,宋功德教授曾言:“平衡论如果最后得到广泛认同而成为现代行政法的理论基础,那么在一定程度上要归功于它使用了‘平衡’论这个易于为人所理解的名字;如果最后因没有得到普遍认同而未能如愿以偿,那么在相当程度上则要归过于它使用了‘平衡’论这个极容易为人误解的名字。”[86]其实,平衡论的问题并不在于其名称既容易为人理解又容易为人误解的内在乖张。以往认为平衡论在各部门法之中都存在,故不能作为行政法理论基础的观点,在学术上是难以成立的。在学术领域,同一名称用在不同的学科、但富有极其不同内涵的现象,比比皆是。例如,相对论在物理学、人类学、语言学、哲学上都有各自独特内涵。因此,如何让作为行政法理论基础的平衡论,始终保持其独特的内涵,是平衡论者应当热切和谨慎关注的。假如统一公法学者以它为基础,将其延伸到整个公法领域,作为公法学理论基础,那么,这种内涵的独特性是否还能维系呢?
以上发问只是举例表明,行政法理论基础各说——特别是那些系统化的学说,不仅仅是平衡论——的一些观点和主张,都等待着逻辑和事实的进一步检验。此外,近来,本主题研究的热情有所回落,相关的但又独立发展的统一公法学、公域软法学、公共治理的行政法学等等,一时间成为显学。不过,这并不意味着,本主题已是“明日黄花”。恰恰相反,对这些新开领域的探索,无疑会有助于未来对行政法理论基础的进一步思考。毕竟,任何更为一般的、抽象的、整体的思考,不可能脱离个别的、具体的、部分的观察;后者必定是前者的基础,没有扎实的后者,前者往往沦为空想、遐想。且不论统一公法学与行政法理论基础之间的关系,对公域软法的研究、从法学视角对公共治理的研究等,都是在崭新的、相比较行政法理论基础而言是更为具体的领域拓荒,它们所取得的成就,注定会反映到未来的行政法理论基础研究之中。
由此,行政法理论基础各家学说,除了需要经受检验以外,还面临着一个共同的课题。在众说纷纭、各抒己见的同时,为保持学说的持久生命力,应当时刻关注行政过程和行政法的新变化,并将这些新变化纳入其体系之中。换一个角度,这也表明,判断一家学说的生命力如何,还要看学说本身是否有能力,在其体系之中,为新变化找到合适的空间,并与体系中原有的其他部分整合为一体。当然,这种可容纳性必须以保持学说的核心观念和主张、保持同学说核心观念和主张之间的一致性和自洽性为前提,若一味追求容纳新变化,而在较大程度上改变了学说的核心观念和主张,或者同学说核心观念和主张发生矛盾和冲突,无异于是对学说的颠覆,学说也就谈不上可容纳性了。
或许,在未来,真正的优胜者依然是百家争鸣、百花齐放的学术风尚。惟有如此,任何争取使自己学说更具可检验性、可容纳性的努力,都会有竞争性学说的支持者进行评判,从而得以永葆反思、反省之镜鉴。而在此学术风尚之中,相信终究会产生优秀的学说,与世界形成对话。若能如愿,中国行政法学幸甚!中国法学幸甚!
 
 
2008年12月16日
北京市海淀区西二旗智学苑第三稿
 


* 北京大学宪法与行政法研究中心,北京大学法学院,副教授
[1] 从修辞的角度看,“行政法”和“行政法学”显然是两个有着不同指称的概念,“行政法理论基础”和“行政法学理论基础”似乎也应该是有区别的。不过,由于历史上的学术讨论,已将二者混为一谈,本文也就迁就历史原貌,无意再纠缠二者内涵的不同,统一以“行政法理论基础”指称本文研究的对象。
[2] 在“行政法理论基础”研究的展开过程之中,回顾和反思总是间或地出现,此乃学术发展之必然和必备。例见,杨解君:《关于行政法理论基础若干观点的评析》,载《中国法学》1996年第3期;周佑勇:《行政法理论基础诸说的反思、整合与定位》,载《法律科学》1999年第2期;郑贤君:《对行政法理论基础问题讨论的评价》,载《首都师范大学学报》(社科版)1999年第6期。最近的关于行政法理论基础研究之最系统的回溯,参见杨海坤、章志远:《中国行政法基本理论研究》,北京大学出版社2004年,第三章“行政法理论基础研究”,第64-91页。
[3] 此文最初载《中国政法大学学报》1983年第2期,亦转载于应松年:《中国走向行政法治探索》,中国方正出版社1998年,第36-44页。“行政法理论基础”命题究竟由谁率先提出和关注,似乎已成历史之谜。在行政法学初创阶段,这一主题虽少有人研究,但已形成所谓“宪法理论论”、“议政合一论”、“批判借鉴的行政法治论、控权论”等观点,只是这些观点散见于有关文章中。《行政法学理论基础问题初探》的“为人民服务论”是“阐述得比较明确、充分的一种观点”。参见杨海坤:《论我国行政法学的理论基础》,载《北京社会科学》1989年第1期。
[4] 参见杨海坤、章志远:《中国行政法基本理论研究》,北京大学出版社2004年,第64页上脚注①,以及第70页。
[5] 参见应松年、方彦、朱维究:《行政法学理论基础问题初探》,载《中国政法大学学报》1983年第2期。
[6] “学术界有不同认识,认为‘为人民服务’是一个普遍的政治原则,……我们的一切法律、法学,归根结底都是为人民服务的,唯独以此作为行政法学的理论基础似乎不够贴切。”杨海坤:《论我国行政法学的理论基础》,载《北京社会科学》1989年第1期。
[7] 参见杨海坤:《论我国行政法学的理论基础》,载《北京社会科学》1989年第1期;杨海坤:《中国行政法基本理论》,南京大学出版社1992年,第33-46页。
[8] 参见杨海坤、章志远:《中国行政法基本理论研究》,北京大学出版社2004年,第71页。
[9] 参见杨海坤:《行政法的理论基础:政府法治论》,载《中外法学》1996年第5期。
[10] 杨海坤教授后将文章题目更名为“政府法治论是我国行政法学的理论基础”,发表于罗豪才主编:《现代行政法的平衡理论》,北京大学出版社1997年,第304-318页。文中提及:“笔者把我国以行政法为研究对象的行政法学的理论基础概括为政府法治论。”这是对其理论的正式冠名,“马克思主义政府理论”概念未再出现。
[11] 此文载《中国法学》1993年第1期。
[12] 参见姜明安:《行政法学》,山西人民出版社1985年版,第11页。
[13] 参见罗豪才:《行政法的核心与理论模式》,载《法学》2002年第8期。
[14] 罗豪才:《行政法的核心与理论模式》,载《法学》2002年第8期。
[15] 以上“公共权力论”的观点,详见武步云:《行政法的理论基础——公共权力论》,载《法律科学》1994年第3期。
[16] 有一种观点认为陈泉生教授的“服务论”与应松年、方彦、朱维究教授的“为人民服务论”乃一脉相承,同属“服务论”范畴。参见杨海坤、章志远:《中国行政法基本理论研究》,北京大学出版社2004年,第70页。对此,本文难以苟同。
[17] 详见陈泉生:《论现代行政法学的理论基础》,载《法制与社会发展》1995年第5期。
[18] 这在很大程度上得归功于两个因素:一是罗豪才教授持之以恒地将“平衡论”作为一项重要的理论建设事业来对待,将此项事业作为中国行政法学藉以同世界行政法学对话的一个重要平台来对待;二是在罗豪才教授连续数年开设的以“平衡论”及行政法基础理论研究为主题的研究生课程的带动之下,一批以北京大学宪法行政法专业的教师和硕士、博士研究生为主体的学者,纷纷加入到“平衡论”的探索——无论是支持还是反对——之中。这两个因素使得“平衡论”拥有了持久发展的推动力和群体智识源泉。
[19] “横看成岭侧成峰,远近高低各不同”。趋近被观察对象的视角与远近不同,势必造成不同的观察结果。由于受到来自世界和自己的限制,完全证实或说服他人接受自己对世界的观察为真,会是一件非常困难的事情。因此,建立唯一正确的权威似乎是没有多少意义的,更有意义的倒是,经常审视自己观察世界的方法及通过这些方法所获结论在有限范围内的真理性。方法论对关于世界是什么的认识有着举足轻重的塑造作用。一个理论的成熟与否,与其在方法论上自觉、自察、自省的程度密切相关。所以,在此首先考察平衡论在方法论上的发展。
[20] 详见沈岿:《平衡论:一种行政法的认知模式》,北京大学出版社1999年,第17-63页;另见李娟:《行政法控权理论研究》,北京大学出版社2000年,第28-41页。
[21] “平衡论者已经认识到,最初的基本主张中至少有两个主要方面是不妥的:一是关于古代、近代、现代行政法分别在本质上是管理法、控权法和平衡法的单线进化论图式;二是关于行政机关、相对一方自身权利义务平衡的观点。前者的弊病是忽略了‘行政法’一词所指称的特殊范围,并且这种单线的进化论既容易导致对各国行政法历史上具体形态的忽视,又会形成简单的绝对规律观念;后者则在很大程度上造成了‘平衡’范畴涵义的模糊。因而,平衡论者在以后的论述中一般不再坚持这两个观点。只是由于平衡论者没有明确表示放弃或修正上述观念,致使一些行政法学者提出与此相关的质疑。”沈岿:《平衡论:一种行政法的认知模式》,北京大学出版社1999年,第11-12页。
[22] 包万超:《行政法平衡理论比较研究》,载《中国法学》1999年第2期。
[23] 参见罗豪才、宋功德:《现代行政法学与制约、激励机制》,载《中国法学》2000年第3期。
[24] 参见罗豪才、宋功德:《行政法的失衡与平衡》,载《中国法学》2001年第2期;宋功德:《寻找均衡——行政过程的博弈分析》,载《中外法学》2002年第2期。
[25] 参见包万超:《行政法与公共选择——论建立统一的行政法学实证理论》(博士论文,2001年)。
[26] 参见宋功德:《均衡之约——行政法平衡论的提出、确立与发展历程》,载罗豪才等著:《现代行政法的平衡理论》(第三辑),北京大学出版社2008年,第155-163页。
[27] 关于建构理性,参见哈耶克:《自由秩序原理》(上),邓正来译,生活·读书·新知三联书店1997年,第64页。
[28] 关于对立模式建构的渐趋完善,详见罗豪才:《行政法之语义与意义分析》,载《法制与社会发展》1995年第4期;李娟:《行政法中平衡论的对立观念探源》,载《法商研究》1997年第5期;董炯:《权利至上、制度设计及其运作——行政权与公民权平衡中的行政法》,载《比较法研究》1998年第3期;沈岿、王锡锌、李娟:《传统行政法控权理念及其现代意义》,载《中外法学》1999年第1期;沈岿:《平衡论:一种行政法的认知模式》,北京大学出版社1999年;李娟:《行政法控权理论研究》,北京大学出版社2000年。
[29] 参见罗豪才、袁曙宏、李文栋:《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利义务平衡》,载《中国法学》1993年第1期。
[30] 参见哈耶克:《通往奴役之路》,王明毅等译,中国社会科学出版社1997年;《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年;《法律、立法与自由》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年;诺齐克:《无政府、国家与乌托邦》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1991年。
[31] 平衡论对现代行政过程及相应的行政法之整体素描,绝非本文能转述完全,在此仅择要叙之。详细的、较为集中的论证,可参见罗豪才主编:《现代行政法的平衡理论》,北京大学出版社1997年;罗豪才等著:《现代行政法的平衡理论》(第二辑),北京大学出版社2003年;罗豪才主编:《现代行政法制的发展趋势》,法律出版社2004年;罗豪才等著:《现代行政法的平衡理论》(第三辑),北京大学出版社2008年;沈岿:《平衡论:一种行政法认知模式》,北京大学出版社1999年;甘文:《行政与法律的一般原理》,中国法制出版社2002年;宋功德:《行政法的均衡之约》,北京大学出版社2004年。
[32] 关于传统控权论,参见沈岿、王锡锌、李娟:《传统行政法控权理念及其现代意义》,载《中外法学》1999年第1期;沈岿:《平衡论:一种行政法的认知模式》,北京大学出版社1999年,第67-104页;李娟:《行政法控权理论研究》,北京大学出版社2000年,第二章、第三章。
[33] 张尚鷟主编:《走出低谷的中国行政法学——中国行政法学综述与评价》,中国政法大学出版社1991年,第46页。
[34] 参见张尚鷟主编:《走出低谷的中国行政法学——中国行政法学综述与评价》,中国政法大学出版社1991年,第45页。
[35] “英国行政法学所着重讨论的问题,是行政机关的权力和保护公民不受行政机关侵害问题,对行政程序特别是行政救济部份比较详细。主要包括:1.委任立法,2.行政裁判,3.司法审查,4.行政责任,5.议会行政监察专员等。对于行政组织部份一般都不大着重。……英国关于行政组织问题大都放在其他课程,例如宪法学、政治制度、地方政府中讨论。”王名扬:《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年,第9页。
[36] 张尚鷟主编:《走出低谷的中国行政法学——中国行政法学综述与评价》,中国政法大学出版社1991年,第46页。
[37] 参见程干远、李载华:《市场经济和行政法学“控权理论”的思考》,载《学海》1994年第5期。
[38] 参见杨解君:《关于行政法理论基础若干观点的评析》,载《中国法学》1996年第2期。
[39] 参见姚锐敏:《现代行政法控权理论的新思考》,载《宁夏社会科学》2000年第1期。
[40] 孙笑侠:《法律对行政的控制——现代行政法的法理解释》,山东人民出版社1999年,第2页。
[41] 参见孙笑侠:《法律对行政的控制——现代行政法的法理解释》,山东人民出版社1999年,第38-45页。另见,孙笑侠:《论法律对行政的综合化控制——从传统法治理论到当代行政法的理论基础》,载《比较法研究》1999年第3、4期;李学尧:《综合控权理念和当代行政法的理论基础》,载《浙江省政法管理干部学院学报》1999年第3期。
[42] 杨海坤、章志远:《中国行政法基本理论研究》,北京大学出版社2004年,第69页。
[43] 参见张禹:《行政法“控权”精神的重新解读》,载《重庆社会科学》2005年第6期。
[44] 杨海坤:《行政法的理论基础:政府法治论》,载《中外法学》1996年第5期。
[45] 参见杨海坤、章志远:《中国行政法基本理论研究》,北京大学出版社2004年,第86-89页。
[46] 参见杨海坤:《行政法哲学的核心问题:政府存在和运行的正当性——兼论“政府法治论”的精髓和优势》,载《上海师范大学学报(哲学社会科学版)》2007年第6期。
[47] 郭殊:《论行政法治主义与行政法的理论基础》,载《重庆社会科学》2006年第3期。
[48] 叶必丰:《公共利益本位论与行政诉讼》,载《中央政法管理干部学院学报》1995年第6期。
[49] 参见叶必丰:《论公共利益与个人利益的辩证关系》,载《上海社会科学院学术季刊》1997年第1期。
[50] 参见叶必丰:《公共利益本位论与行政程序》,载《政治与法律》1997年第4期。
[51] 参见叶必丰、周佑勇:《公共利益本位论与行政担保》,载《中央政法管理干部学院学报》1997年第5期。
[52] 参见叶必丰:《行政法的理论基础问题》,载《法学评论》1997年第5期。公共利益本位论的另一支持者周佑勇教授,在其文章中也提出了行政法理论基础的要件,即能够揭示行政法所赖以存在的基础、能够全面解释各种行政法现象、能够指导行政法学研究和行政法制建设。据此,他分析为什么公共利益本位论符合这些要件,而其他行政法理论基础各说只是在行政法某个层面上的理论概括。参见周佑勇:《行政法理论基础诸说的反思、整合与定位》,载《法律科学》1999年第2期。
[53] 杨海坤、关保英:《行政法服务论的逻辑结构》,中国政法大学出版社2002年,第28页、第39页、第41页、第305页。
[54] 杨海坤、关保英:《行政法服务论的逻辑结构》,中国政法大学出版社2002年,“自序”,第3页。
[55] 此论的大意是:现代行政法通过控权手段实现公共利益与个体利益的平衡,即公共利益与个体利益均至最大值的状态;这就避免了对“控权”的片面追求,又弥补了平衡论可操作性不足的缺憾。参见杨忠文、刘春萍:《控权·平衡——论行政法的本质》,载《求是学刊》1997年第2期;郭润生、宋功德:《控权-平衡论——兼论现代行政法历史使命》,载《中国法学》1997年第6期;郭润生、马晓敏:《再论控权-平衡》,载《山西大学学报(哲学社会科学版)》2001年第1期。
[56] 此论的大意是:为了保证行政权的有效实现,行政法既要承认西方控权论的优点,限制与约束行政权的滥用,又要引导与激励行政人的能动性优点来保证行政权力能动、积极与正当行使,即对行政权运动过程进行导、控结合的双向控制方式;因此,需要用法律手段引入德治主义的价值,在行政法中引入规则化的竞争与激励机制以保证行政人在行使权力时能够保持良好的业务素质与职业道德素质。参见季涛:《行政权的法律导控》,载《西南政法大学学报》1999年第1期。
[57] 此论的大意是:以控权论和服务论为指导,行政法既要控制行政权的恣意运行,同时更应注重对公民合法权益的保护;行政法兼具控权功能与服务导向,为行政权的正当性确立了政府有界、服务为魂、政府有责、过程可控四大正当性标准;基于行政权授出者与行使者之间的委托—代理困境,控权是行政法的先天基因、基础和手段;基于人民主权的民主宪政逻辑,服务是当代行政法的时代品格、目的和归宿;控权—服务论以行政权的有效实现为目标,用激励约束相容机制整合行政法的控权理念与服务理念。参见王学辉:《市场经济条件下行政法学的新视野》,载《现代法学》2000年第6期;王学辉:《对行政法学基础理论的思考》,载《西南政法大学学报》2002年第3期;邓蔚:《行政权的正当性证成——控权-服务论理论合理性》,载《行政法学研究》2008年第1期;邓蔚:《控权理念与服务理念在当代行政法中的逻辑整合——兼论行政法理论基础的完善》,载《山东社会科学》2008年第6期。
[58] 此论的大意是:行政机关及其工作人员必须忠实履行其职责,是行政权的实质、来源和目的的必然要求;行政职责本位观能有效地保障和实现公民权利和人民利益,为依法行政、以法制权以及反腐倡廉等提供理论依据,兼顾国家利益、公共利益和个人利益。参见文正邦:《职责本位论初探——行政法理论基础试析》,载《法商研究》2001年第3期。
[59] 此论又在不同论者那里又具体表现为“公共利益与个体利益协调论”和“行政权与公民权协调论”,其大意也可顾名思义,不予赘述。参见刘小艳:《现代行政法的理论基础——公共利益与个体利益协调论》,载《行政法学研究》2004年第4期;石文龙:《协调论与现代行政法的理论基础》,载《云南大学学报法学版》2006年第5期。
[60] 关于统一公法学最初的基本观点,参见袁曙宏:《论建立统一的公法学》,载《中国法学》2003年第5期。
[61] “公法学在形式上有统一公法学(公法学总论)和部门公法学(公法学分论)之分。”姜明安:《公法学研究的几个问题》,载《法商研究》2005年第3期;“在笔者看来,也许将‘统一公法学’视作公法学之总论,更为妥当。”杨解君:《公法(学)研究:“统一”与“分散”的统一》,脚注18,载《法商研究》2005年第3期;于立深:《中国公法学现代化的方法论进路》,载《法商研究》2005年第3期。
[62] 参见姜明安:《公法学研究的几个问题》,载《法商研究》2005年第3期。
[63] 参见王广辉:《论统一公法学的价值》,载《法商研究》2005年第3期。
[64] 参见杨解君:《公法(学)研究:“统一”与“分散”的统一》,载《法商研究》2005年第3期。着重号为本文笔者所加。
[65] 参见袁曙宏、赵永伟:《建立统一公法学的时代意义——兼答“统一公法学”可能遭遇的质疑》,载《现代法学》2005年第5期。
[66] 参见袁曙宏、宋功德:《统一公法学原论——公法学总论的一种模式》(上下卷),中国人民大学出版社2005年。
[67] 参见莫于川、田文利:《公法学总论的奠基之作——<统一公法学原论>介评》,载《法学评论》2007年第3期;杨海坤、王仰文:《跨越