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行政法理论基础回眸:一个整体观的变迁

作者:沈岿   点击量:6682

行政法理论基础回眸:一个整体观的变迁
沈 岿*
 
中国大陆行政法学,于20世纪70年代末、80年代初复兴的时候,就有学者思索“行政法理论基础问题”,[1]并著文立说、各抒主张。此后,关于该主题的研究,绵延至今,从未断歇。尤其是,上世纪90年代初,北京大学罗豪才教授力推“平衡论”学说,犹如巨石激起千层浪,支持者、异议者竞相发表观点,更使行政法理论基础的探讨蔚为大观。二十余年如白驹过隙,蓦然回首,恍惚有一条若隐若现的河溪盘络其间。本文拟溯流而上,观其脉络,探其意义,或可为管窥其未来走向贡献绵薄之力。[2]
 
一、开拓疆域:命题与纲领
 
1、为人民服务论:开辟
1983年,最早就“行政法理论基础”这一命题公开发表专门论述的,当属应松年、方彦、朱维究教授合著《行政法学理论基础问题初探》一文。[3]如同任何写作都受其所处时代的观念、话语和知识状况之掣肘一样,此文也明显烙上了行政法学乃至法学复兴之初的岁月印记。传统的法律阶级论话语充斥其间,关于国外行政法学的知识因刚刚开始积累而略显简单,当时学术界并不十分严格的学术引证要求也影响了此文,使后人在阅读时很难追索此文的知识渊源。然而,若能设身处地理解并忽略这些印记,那么,从此文的字里行间,完全可以领略其在率先提出命题、建构研究进路和框架、确立学说纲领方面的诸多闪亮之处。
首先,此文是以整体观、类型论、历史学的进路,来对待行政法理论基础在行政法学体系中的地位与角色的。在开篇,此文即宣告:
 
在行政法学研究中,行政法学的理论基础问题是很重要的课题之一。它不仅反映了不同类型行政法学的阶级本质和形成过程的具体历史特点,而且直接影响行政法学的体系结构、主要观点以及整个行政法学的研究和发展方向。
 
寥寥数语,却道出了行政法理论基础研究不可或缺的三个关键命题:1、行政法理论基础对整个行政法学体系结构、主要观点和发展方向具有重大影响力;2、行政法理论基础与不同类型的行政法学有着密切的勾连;3、行政法理论基础是具有历史性的,应在历史的维度上予以考察。
此文令人遗憾地未就这种内涵三个命题的进路本身,进行系统的合理化论证和阐述。但是,它沿循这条道路,概括了源于法国行政法的“公共权力说”和“公务说”,并把英国行政法强调控制行政权力的特点提炼为“控权说”概念。隐约之间,已然完成对两种类型的行政法理论基础之确立,即便是简单的、粗线条的。在此基础上,它才试着建构属于另一类型的“我国社会主义行政法学的理论基础”。
其次,此文并未给其建构的学说以明确的冠名,后来的学者根据其基本观点而称之为“为人民服务论”。[4]这一学说的纲领性主张是:1、社会主义国家行政机关行使行政权的目的是为人民服务;对行政机关的多渠道监督体系不是为了控制权力,而是为了行政机关能更全面、彻底地为人民服务;行政机关制定和执行行政管理法规是国家行政机关为人民服务的重要方法;2、为人民服务的基本内容包括两方面:一是保证人民充分行使民主权利;二是提高物质文明和精神文明,最大限度满足人民不断增长的物质和文化需要;3、社会主义行政法学新体系的建立,应当把反映行政机关为人民服务广度与深度的行政法学分论放在重要地位,应当在行政法学总论中从为人民服务的角度出发,去论述行政机关和工作人员、去研究人民群众参加行政管理、去探讨行政机关的行为怎样为人民服务得更好;等等。[5]
可见,这是一个在行政机关(行政权)和人民(主权者)的关系维度上展开的对行政法的整体观察。它有着两个特点:其一,由于受法律阶级论的影响甚深,在这个维度上建立的行政法理论基础之类型,以是否突出为人民服务为标准,把资产阶级国家行政法和社会主义国家行政法划为两个大的阵营,从而努力阐发我国行政法理论基础的为人民服务论;其二,早期行政法学与政治学、行政学共享同样或类似方法和话语的特点,也影响到为人民服务论的提出。它以人民是主权者、行政机关为人民服务、向人民负责为基本要义,来框定行政机关和人民的关系。这样的研究进路着眼于作为抽象整体的、作为主权者的人民,从而遮盖了具体的、个别的、处于公民角色的人和组织同行政机关之间的关系。而且,法学引以为体现其独立性的话语——“权利义务关系”,也未在其中得到充分的运用。
 
2、人民政府论:跟进
为人民服务论在当时未获普遍认可,[6]但它对行政法理论基础的整体观的、类型论的、历史学的进路,得到此后本主题研究的延承。杨海坤教授于1989年的文章《论我国行政法学的理论基础》中,在整体观的进路上继续前行。该文意识到行政法作为部门法的法律性质,指出行政法是“规定政府可以行使的权力,确定政府行使这些权力的原则,确立政府与其他行政法律关系主体之间的权利义务关系等”,所以,“研究政府权力的制度化、法律化成为行政法学的基本课题。”在此基础上,该文详尽地阐述了“政府由人民产生,政府由人民控制,政府为人民服务,政府对人民负责,政府与公民之间关系逐步实现平等化”五个原理,并认为它们有机联系地构成了我国行政法理论基础。[7]
此论虽然后来被认为是“政府法治论”的萌芽,[8]但由于其未在当时给自身命名,而立论的五个原理又都围绕在政府与人民之间的关系之上,故有人称之为“人民政府论”。[9]其实,就最初的行文而言,似乎作者更倾向于将其理论定名为“马克思主义政府理论”:
 
马克思主义是我国社会主义法学的理论基础,马克思主义的政府理论应该是我国行政法学的理论基础。……只有全面、深刻地把握马克思主义政府理论,并在我国社会主义初级阶段条件下正确地运用,才能使我国行政法体系成为科学的完整的体系……[10]
 
无论给该论以怎样的名目,管中窥豹,当时颇具特色的法律阶级论,对行政法理论基础的探讨影响甚深,人民政府论也与为人民服务论一样,未完全从中跳跃出来。或许,也正因为如此:第一,它只是简单表明马克思主义政府理论在“批判继承人类思想史中的进步的政府理论基础上结合无产阶级革命实践总结出来的”,而没有在类型论、历史学的进路上进一步挖掘与其对应的行政法理论基础类型是什么;第二,它仍然在政府与人民之间的关系维度上阐述其纲领性主张,与为人民服务论的着眼点、聚焦点如出一辙,只是较之更为全面地、分层次整理了这种关系。
 
3、早期平衡论:突破
摆脱法律阶级论的话语,摆脱“主权者人民”的视角,运用现代行政法学知识和话语,保持整体观且在类型论和历史学进路上实现重大突破的,是罗豪才教授、袁曙宏博士、李文栋硕士于1993年发表的《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利义务平衡》一文。[11]这也就是以后蔚然兴起的“平衡论”的开山之作。
应当提及的是,早在八十年代中期,姜明安教授就在其《行政法学》专著中,从对行政法的目的和作用阐释的角度,将行政法的理论学说归纳为三个流派:“政府管理法”学派、“控制政府法”学派、“二者兼顾论”学派:
 
有的学者只承认行政法的积极目的和作用,故认为行政法就是“政府管理法”;有的学者只承认行政法的消极目的和作用,故认为行政法就是“控制政府法”;大多数学者则是从积极和消极两个方面的目的和作用来看待和研究行政法,认为行政法既是关于行政权的行使又是关于其权力行使的监督的法律。持第一说者如苏联学者科托克,他在《苏联行政法概论》中说:“苏维埃行政法是规定国家机关和命令活动的社会主义法律的一个部门”。持第二说者如美国学者弗雷银德,他在《行政法判例》一书中说:“行政法——这是监督行政机关的法律,而不是建立行政机关的法律”。持第三说者如英国学者内吉梯、特赖斯,他们在《英国和大陆的行政法制度》一书中把今天流行的行政法定义归结为:“行政法是关于行政权的行使和控制的法律”。[12]
 
姜明安教授所作的三种学术流派划分,主要标准是各派学者有关行政法对行政权的作用的核心观点,而没有在各派核心观点基础上对各派的相应理论进行较为系统的整理,也没有直接以行政法上行政主体与行政相对方之间权利义务关系为考察对象。但是,姜明安教授的努力,反映出其在类型论的路径上,已经实现了不同于为人民服务论的突破。更为重要的是,这些学术流派的归纳,对早期平衡论的形成无疑有一定的影响或启示作用;而“二者兼顾论”可谓是平衡论的原始形态。
 
前述罗豪才教授等三位学者的文章显然是在法学发展10多年之后,对体现法学和行政法学独立性的话语有了自觉的认识和运用,明白地意识到法学乃“权利义务之学”,“在行政法上,行政权与公民权是一对相互关联的范畴”,“行政权与公民权的关系是行政法的核心”。[13]此文所确立的平衡论就是围绕着“行政机关与相对一方权利义务关系”这一核心概念展开的。以这个概念为基石,早期平衡论在其上面建构了两个较为宏观的辩证图景。
一是辩证的行政法历史发展图景。该文指出,古代行政法强调行政机关管理、不重视相对方权利,其理论基础是“管理论”。近代行政法则强调保障相对方权利、尽可能限制行政机关管理,其理论基础是“控权论”。而现代行政法在本质上是追求行政机关与相对方权利义务总体平衡,其理论基础应是平衡论。这就在观念上凝练出一条在世界范围内行政法演绎的线索,即行政法的历史是行政机关与相对一方权利义务从不平衡到平衡的过程。
二是辩证的现代行政法权利义务关系结构图景。该文认为,在现代行政法体系之中,行政机关与相对一方在法律地位上是平等的,但是,行政机关与相对一方的权利义务关系,特定地或局部地看,总是存在着不对等和不平衡。例如,在行政实体法律关系中,行政机关总是居于主导地位;而在行政诉讼法律关系中,相对一方居于优越地位。但是,这些不对等和不平衡恰恰实现了二者总体上的平衡。并且,现代西方和我国行政法都发展出一些法律手段来保障平衡的实现,包括:在立法内容上实现行政机关与相对一方权利义务的公平分配;在执法程序中掺入民主与公正因素从而能更好地兼顾民主与效率;通过行政合同、行政指导等淡化行政权力手段;以及确立既保障公民权又监督和维护行政权的行政诉讼。
当然,平衡论并非纯粹的思辨之学,其兴起的背景中有一个制度构建的因素是不得不提及的。这就是在起草制定《行政诉讼法》时期学术界曾经引发的一场“控权”还是“保权”的争论,以及《行政诉讼法》最终明确的立法宗旨:
 
20世纪80年代中期以后,为制定行政诉讼法作理论准备,我国行政法学界曾围绕行政法与行政权的关系、行政法的性质和功能、行政法的基本原则等问题,展开一场关于行政法要“控权”、“保权”,还是“既要保权又要控权”的争论。我国1989年制定的《行政诉讼法》规定了“保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护和监督行政机关依法行使职权”的立法宗旨,与这一阶段理论争论有密切的关联。[14]
 
平衡论的提出,在相当程度上就是对曾经的这场争论以及制度实践的积极反思和抽象整理。
 
4、公共权力论、服务论:争鸣
早期平衡论也只是处于提出纲领性主张的阶段,其建构的两个图景也还是简约的、甚至是有待修正的。但是,它毕竟实现了上文提及的突破,不仅为其日后的发展搭建了基本框架,也为本主题研究提供了更为宽广的视野与刺激。与早期平衡论同时寻求突破的、并明显针对平衡论的刺激而予以回应的,还有武步云教授提出的“公共权力论”和陈泉生教授倡议的“服务论”。
在诸多的论者之中,武步云教授率先思考了“具备哪些条件才能构成行政法理论基础”这一问题。他认为,行政法理论基础必须:1、能够正确地解释行政法的本质、功能、价值;2、是行政法作为一种部门法赖以建立其体系,因而也是行政法学的基本范畴、原理、体系赖以建立的基础;3、能够揭示行政法产生、发展的客观规律。按此标准,他批评平衡论并不具备这些要件。因为,
 
……说政府和公民之间的权利义务的平衡,是行政法产生的原因,或用以解释行政法的本质、功能、价值、体系及其发展规律,似乎是有难度的。同时,权利义务的平衡是法律上的权利义务的一个普遍性特点,这里的“平衡”实质上是指权利义务的对应性,而且仅仅是在具体的法律关系中表现出来的。相反,在行政关系中,政府和公民之间的权利义务关系在总体上恰恰是以不平等为特征的,从根源上讲,政府的权力正是人民赋予它的,在总体上也很难说是平衡的;……如果说权利义务的平衡是行政法的理论基础,那么它同时也是如民法等其他法的理论基础,这样它也就不成其为某一种法的理论基础了。
 
在批评的基础上,武步云教授主张公共权力论作为行政法的理论基础。在他看来,首先,行政权力作为一种公共权力,是人民的、社会的权力,但又凌驾于人民大众之上、社会之上。这就构成了公共权力的、自然也是行政权力的根本矛盾。这种矛盾性内在地要求有与之相适应的法律(行政法)予以规定和调整,从而可以解释行政法生成的原因。其次,行政法体系的建构离不开行政权力的结构及其行使过程。行政权由主体、手段(行政行为)和作用对象(包括后果)三大部分组成,行政法体系也就相应地由关于行政主体的、关于行政行为及其方式、程序的和关于行政行为后果的法律规范组成。再者,在历史的维度上,行政法发展变化的直接政治基础,是行政权力的发展变化。对应地,也历史性地演绎了“君权神授论”、“分权制衡论”和“控权论”等不同形式和内容的公共权力论。[15]
细究公共权力论的纲领性主张,暂且不论其对平衡论的批评是否切中肯綮,在总体上,它既继承了本主题研究的整体观、历史学进路,又像平衡论一样突破了传统的观念和话语,凸显了独具行政法学特色的观念和话语。然而,与之前的各论所不同的是,它似乎力求建构一种统一的、可适用于不同国家、地区以及不同历史阶段的行政法理论基础。无论行政法在不同场域或不同时间有怎样的差异,皆可落足于统一的公共权力论之上。这种努力的结果,偏离了本主题研究最早形成的类型论进路。在公共权力论的视野中,行政法理论基础不再有不同的类型;那种通过类型之间的比较、来获致对不同场域或不同时间行政法特性之认识的意义,也就基本丧失了。
与为人民服务论不同,陈泉生教授倡议的服务论,是继平衡论实现突破后的又一探索,故也基本上不见法律阶级论话语和“主权者人民”视角的影子和印记,行政法学发展后的知识成就在其中得以充分展现。[16]与公共权力论的区别之处在于,它无意尝试一种统一的行政法理论基础,而是希望建构与当今行政法发展新趋势相匹配的学说。更为突出的是,它认为法国的“公共权力说”和“公务说”、英国的“控权说”、美国的“正当程序说”以及前苏联的“管理论”,甚至罗豪才教授提出的“平衡论”,都未脱离“保权说”和“控权说”的框格。
 
“平衡论”立意固然佳美,将行政法作为政府与公民关系的平衡器,但它仍未跳出行政法的功能仅在于“保权”还是“控权”抑或“既保权又控权”的格局。
 
于是,服务论力求完成的创新,在于打破“行政权力与公民权利关系”的窠臼,将现代国家服务行政的特点以及现代行政法民主、法治、福利的本质,都纳入其学说体系之中。服务论的基本主张就是,国家行政已由往昔的秩序行政向如今的服务行政转变,行政法的主要内容也就发生了重大变革:偏重于服务与授益;强调行政的积极性;加重行政的民主色彩;广泛采用非权力方法。服务论还认为:要求国家更多承担起对公众福利的责任,与现代团体主义法理思潮一致;要求国家行政由消极的依法行政向积极的社会行政转化,符合社会本位的法律观;要求政府扮演“服务者”的角色,也顺应了现代行政法民主化的趋势。[17]一言以蔽之,陈泉生教授的服务论立足于现代行政及行政法之特性,有着明显的历史观,且不满足于在行政权与公民权的关系维度上纠缠,试图寻求更新的突破。只是,尽管服务行政在现代国家行政中的角色、地位和作用日益增强,但将全部行政皆视为服务行政,似乎也有以偏概全之嫌。相比同时期的平衡论,服务论也未表现出有意在类型论进路上探究与之对应的理论类型。
综上,自20世纪80年代初至90年代中期,本主题研究尚处开疆拓土的阶段。学界论著甚少,既有的论说也多为核心概念、基本命题和纲领性主张的提出,系统化的论证尚未充分铺开。而且,在科学冒险过程中,基于局部、有限的知识而必要的想象,也使得各学说在行政法的历史叙事方面存在不少可理解的错误。然而,疆域既开、基本进路已定,更为成熟的理论探索也就是一个时间的问题。
 
二、渐臻成熟:系统化论证
 
上世纪90年代中后期直至本世纪初,是本主题研究进入系统化论证的阶段。开创时期确立的整体观、类型论和历史学的进路,在行政法理论基础的疆域上不断延伸,沿路持续地收获成果。平衡论、新控权论、政府法治论、公共利益本位论、新服务论等,都在致力于完善自己的学说,强化理论的解释性、规范性和逻辑自洽性。其中,尤以平衡论为典型。[18]
本文拟在这一部分以平衡论为例,说明对本主题的一种系统化论证的努力,而将同样寻求系统化的其他努力,放在下一部分予以评说。当然,这不仅仅出于篇章结构合理性之考虑,更是笔者本身的偏好使然。不过,无论叙事者如何尽力保持中立的立场和态度,历史叙事一直以来就难免叙事者偏好或多或少的影响。甚至,由于平衡论支持者众多,对该理论的陈说也不尽一致,此处对平衡论的梳理也难免在不同的陈说之中选择笔者所偏好的。
 
1、方法论的反思性建构
如上所述,自为人民服务论暗暗指向整体观、类型论和历史学的进路或方法(approaches)以来,本主题研究基本上是在这些进路或方法上的延伸。只是,在疆域开拓之初,为人民服务论、人民政府论仍然受传统社会主义法律观的影响,从而在类型论上隐约有资本主义和社会主义的阵营划分。平衡论突破了这一类型划分,建立了与其自身对应的两种理论模式:管理论和控权论。实现创新之后,平衡论的倡导者和支持者皆在进一步详细阐述和完善其主张。其中,最为重要的是对方法论的反思性建构。[19]
平衡论的发展是一个连续的过程,若一定要进行阶段划分的话,那么,前期的它侧重于规范性研究,后期的它则偏向于阐述平衡论的实证基础。与之对应,前期的它在方法论上经历了一个从不自觉到自我觉醒、自我检视、自我界定的过程,后期的它则在这样的觉醒和对规范性研究的反思基础上,一开始即注意运用相关学科的理论工具,努力证成平衡论的实证基础。
作为规范性理论的平衡论,主要完成的理论任务有两个:一是揭示历史上曾经存在的与之对立的两个观念或理论模式——管理论和控权论;二是阐发现代行政法的理论模式为什么应该是平衡论。为此,它主要运用了本质探索、矛盾分析、历史观察、类型建构与整体认知的方法。对于这些方法,最为关键的是理解其真正的意义所在,否则,极易造成对平衡论的误解。择要言之:(1)本质探索并不是要确立对不同类型行政法本质的唯一正确、权威和排他的判断,而是要提供更有利于认识经验世界中不同类型行政法的理性工具;(2)矛盾分析不是简单地进行矛盾论的演绎,而是展示不同类型行政法现象中行政机关与相对方权利义务关系在对立统一方面的具体特性;(3)历史观察不是为了还原行政法在各国、各地区的全部历史,而是按照历史学不可避免的选择史料、解释史料的方法,建构历史上行政法的类型并探究其意义;(4)类型建构不是纯粹进行主观想象,虚构一种经验世界中并不存在的现象,而是运用韦伯式理想类型(Weberian ideal type)的方法,在“弥漫的、无联系的,或多或少存在、偶尔又不存在的具体的个别的现象”基础上,进行高度抽象综合后形成具有内在逻辑一致性的概念模型;(5)整体认知不是要将研究焦点聚集于个别的、具体的行政法问题之解决上,而是要在关注行政法各现象或各部分之间相互关系的基础上,得到对行政法整体性质的认识,进而在更多或更深的意义上去理解具体现象或部分。[20]作为规范性理论的平衡论,不仅在这一方法论的自我觉醒、自我界定过程中,反省并修正了以往一些较为草率、粗略的观点,[21]更是让其主要主张的合理性、有效性得到了更为可靠的范围和哲学基础。
自1999年开始,平衡论者已经明确意识到发展实证平衡论的任务的重要性,以及完成该任务所需要的方法论工具。
 
平衡理论目前作为一种规范理论还必须发展出一种实证基础,旨在操作层面上使“行政权与公民权应当平衡”这一规范性问题转换成“行政权与公民权可以平衡”这一实证性问题。当学术研究深入到人类的行为动机和机制设置中种种复杂关系的时候,平衡理论正面临着一种现实的挑战:担负着制度的创新和执行任务的立法机关、行政机关和司法机关并非是抽象的实体,这些机关都由一个个具体的个人组成,他们都是有普通公民一样的能力、愿望、需要、偏好和弱点,能否设置一套有效的激励和约束机制使这些机关和官员愿意,并且事实上不得不遵守“平衡”规则便成了唯一值得关注的问题。这里涉及一个关于必须将制度的设计者也置于制度设计框架里考虑的实证问题,博弈理论、公共选择理论和机制设置理论业已为这一重要而复杂的问题提供了建设性的解释和工具模式。[22]
 
理论任务要从论证“应当平衡”转向论证“如何平衡”,正是在这一意识的指引下,实证平衡论的演进与其对相关理论工具的自觉运用是同步展开的。它尝试利用制约、激励机制理论,使规范平衡论所主张的行政主体-相对方权利义务结构性平衡,可以通过复杂的行政法制约、激励机制设计来实现;[23]尝试利用博弈理论,表明“行政法均衡化,乃是以统一的理性人假定为前提,借助行政法博弈这种实现、实践行政法结构性均衡的行政法方法在整个行政法运作过程的普遍适用来实现的”,提出以博弈理论分析行政法的各种过程(包括行政过程、行政复议过程、司法审查过程等)、方能找到正当博弈及其均衡的主张;[24]甚至,在更为广阔的意义上,尝试引入公共选择理论,构建统一的行政法学实证理论,从而为平衡论在实证理论维度上的发展提供依据。[25]
实证平衡论的这些努力,被认为是实现了平衡论研究进路或方法的三个重大变向:(1)从侧重于规范分析到侧重于实证研究,力图完成规范研究与实证研究的统一;(2)从侧重于横向比较到侧重于纵向研究,即从通过反省管理论、控权论这两个对立的理论类型来建构自身,转向打造平衡论合理的内在逻辑结构,理顺各大理论板块以及各种理论细节之间的逻辑关系;(3)从侧重于内部视角到侧重于外部视角,即从早先的在行政法制度和理论内部进行论证的视角,转变成广泛引进其他学科知识来为行政法大厦提供基础的外部视角。[26]其实,方法论上最重要的衍变,还是上述第一个变向。正是发展实证平衡论的需要,才会出现如何丰富实证平衡论的内容以及如何衔接实证平衡论与规范平衡论之间的关系问题,才会出现如何引借在实证研究方面更具成效的社会学、经济学等学科知识、为实证平衡论提供知识资源的问题。
 
2、对立理论模式图景的清晰化
在方法论的反思性建构过程中,平衡论者早先提出的对立理论模式——管理论、控权论和平衡论——的图景也愈加清晰了。尽管不同的平衡论者对这三种理论模式的具体阐述是不尽一致的,但是,既然这些理论模式是韦伯意义上的理想类型,是现实中存在的、若干相互之间有着或多或少联系的具体观念抽象整合而成的概念模型,那么,论者在非核心的、具体观念上的分歧,并不影响它们的成立。而且,由于平衡论者为打造这三种理论模式付出了专门的努力、进行了专项的研究,对立理论模式的图景,也就不像早期平衡论所提的那样,仅仅是一张寥寥数笔勾勒的草图了,而是经过精心绘制的了。
在这种精心绘制之下,三种理论模式不再如平衡论者早期想像的那样,不再呈现为在世界范围内的“管理论-控权论-平衡论”的单线进化图景。实际上,在管理论、控权论和平衡论的背后,潜藏着三种对待政府、对待集中管理/管制、对待人类建构理性[27]的基本态度:乐观、怀疑和中庸。这三种基本态度,在一定的地域和时间,同一定的政治经济体系、发展任务、文化传统和政府治理制度及学说相结合,就会产生出形色各异、具有特定内涵与意义的行政法基本理论。尽管一种基本态度之上可能产生多种不同形态的行政法基本理论,尽管这些行政法基本理论于细节之处有所差异,但它们在基本主张方面的相同或相似,使它们得以归拢在作为理想类型而存在的一种行政法理论模式之下。正是因为这样,三种基本态度和三种行政法理论模式,可能在不同国家或地区出现过,也可能在同一国家或地区的不同历史阶段出现过,甚至可能在同一国家或地区的同一历史阶段出现过(当然,此时会存在哪一种理论模式更占上风、更具主导地位的问题)。亦即,并不存在一个具有简单普适性的进化规律。
不过,否认“管理论-控权论-平衡论”的单线进化模式,并不意味着否认平衡论在当下的主导地位。对政府、集中管理/管制和建构理性,过分乐观和过分怀疑都是不足取的态度。一个中庸的态度反而是更具说服力的。当然,中庸的态度必须与关注细节结合起来,否则,就会流于空泛、无意义、大而无当的套话空话。规范平衡论没有陷落于套话空话之中,而是以上述三种基本态度为根基,整理了对以下行政法诸问题的不同立场和取向,从而清晰地确立了三种行政法基本理论模式。这些问题包括:行政法的调整对象、作用以及总体价值导向;行政以及行政自由裁量权的地位和作用;行政法治原则;行政程序法的地位、目标和功能;行政法上的法律责任体系;针对行政侵权的权利救济措施和途径;等等。进一步,规范平衡论梳理和分析了前苏联行政法理论、古典自由主义时期英美行政法观念以及它们各自的历史背景,从而发掘了管理论和控权论的典型样式。[28]
 
3、现代行政法整体素描的成型
一切历史都是当代史。行政法理论基础的历史学使命,即发掘和建构历史上的对立理论模式,实是当代学者为认识和理解当下行政法而进行的一种时间维度上的比较。它即便描述、梳理以及归整历史,最终目的仍然是为现代行政法号脉。因此,对现代行政法的整体素描,是行政法理论基础各说发展的重中之重,平衡论自然不例外。
前文已述,平衡论早先对现代行政法的整体素描,还只是勾勒了一幅“通过局部不平衡达致总体平衡”的现代行政法权利义务关系的静态结构图,辅之以对现代行政法过程中实现这一权利义务关系平衡的多种手段的例举。[29]这样的勾勒虽然简单,但它率先确立了一种行政法研究的“关系”视角,摈弃了管理论、控权论等学说的“权力”(行政权力)视角。凭藉“关系”视角,平衡论对行政法的观察日益精进,终于在20世纪末期和21世纪之初,形成了一个内容更加完整、线条更加清晰、关系更加合理的现代行政法整体大观图。
同时,平衡论的立意是要面向复杂而又鲜活的现代行政过程事实。现代行政法是对现代行政过程事实的因应之道,它同传统行政法的传承与变革关系,必须在这些事实之中获得理解。现代行政过程是在“行政国家”、“福利国家”、“管制国家”、“积极国家”等概念所描述的国家状态下产生的。这样的国家被寄托了许多积极的目的,尽管哈耶克、诺齐克等政治思想家都对此表示强烈的质疑和忧虑,[30]但迄今为止,没有什么力量可以在整体上颠覆已经被赋予了更多积极目的的国家状态。
正是在此背景之中,现代行政过程已经且正在发生如下一系列事实:(1)行政的目的不仅限于维持秩序,更包括促进经济繁荣、改善人民生活、保障人权发展、预防并治理灾害、保护自然、社会和人文资源、提升国家或民族的全球竞争力等等;(2)综合复杂的积极行政目的,注定了行政的范围几乎覆盖社会生活的方方面面,且在功能上大致有“秩序行政”、“给付行政”、“服务行政”、“福利行政”等;(3)行政机关的规模和人员也因此相当庞大,有些私人组织或非政府组织也因担负某项公共行政任务而具有了行政机关的色彩(或称“准政府组织”、“准行政机关”),在相当多的领域里还形成了公私合作治理的模式;(4)行政机关的职责和权能不止于执法,更包括制定规则的准立法和裁决纠纷的准司法,而且,行政机关的自由裁量空间非常宽泛;行政不再只有“命令-服从”模式,也有加强与行政相对人平等互动的“合意行政”模式,如合同、指导、建议、咨询、协商、协调、和解等,甚至有时担纲“自我革命”——即放松管制(deregulation)——以促进更有效社会治理的使命;(5)行政过程受到民主的压力,通过各种形式吸纳利害关系人或者公共力量参与其中,对行政决策产生影响,此即所谓的听取利害关系人意见(hearing)和公共参与或公众参与(public participation);(6)行政的普遍而又积极的干预,也带来较大的干预失当、干预失败甚至官员腐败的风险。
在平衡论的视野中,现代行政过程的如斯特征,筑就了现代行政法的相应品格:
(1)现代行政法的目的和价值取向,既不是片面地维护和促进行政权的高效运作,也不是片面地以追求市场、社会和个人自治为基点而一味约束与控制行政权。行政权是“放”还是“收”,或者“放”到何种程度、“收”到何种程度,端视具体情境中行政相比市场、社会或个人以及相比立法、司法的治理优势或劣势而定,任何执其一端的立场都不足取;
(2)现代行政法治原则并不苛守单一的、严格的、机械的形式法治原则,即通常所谓的“无法则无行政”。相反,对于现代行政不可避免地集规则制定、执行和裁决纠纷功能于一身,拥有广阔行政自由裁量空间且在“命令-服从”模式外并存“合意行政”模式的事实,行政法治原则已经展现出针对不同情境中的行政适用不同原则的意义。例如,法律保留原则的绝对性与相对性,即并非所有行政皆需法律依据,在消极行政、侵害行政领域,仍然应当严格遵守“无法则无行政”,而在积极行政领域可以考虑“法无明文禁止,即可作为”。再如,行政法治原则在合法性原则(即法律优先原则、形式合法性原则)之外,可以考虑法律未规定或者未明确规定情境下的合理性原则、应急性原则。此外,在合法性、合理性和应急性原则体系的基础上,为解决多样化行政过程中出现的、形式合法性原则无法应对的问题,尊重人权原则、比例原则、信赖保护原则、正当程序原则、公正、公平和公开原则、效率原则等等,都在不断地丰富行政法治原则体系的内容和意义;
(3)从法学的权利义务关系分析工具入手,现代行政法的调整对象涉及行政管理过程中发生的“行政关系”和监督行政过程中发生的“监督行政关系”,二者缺一不可、也不能偏于一端。行政法偏重于事后司法审查的传统,已经兼顾面向事中的现代行政过程本身;行政法偏于追求命令式的、高效的行政管理的传统,已经兼顾重视独立、公正的且“多管齐下”的监督行政体系的建构。尤其是,当今多样化的、原则性与灵活性相结合的、民主、公正与效率同步的行政过程,是被赋予积极目的的国家统治和政府治理所必需。这就注定了现代行政法对“行政关系”和“监督行政关系”的调整后形成的权利义务关系状态,也都有类似特性的反映;
(4)现代行政法将气象万千的行政过程放在显要位置,从而使得行政手段和行政程序成为关注的焦点。现代行政法把更多的民主、公正因素注入“命令-服从”的传统行政过程之中,要求行政程序以“参与”为核心进行建构,从而搭起行政主体与行政相对方之间的沟通桥梁,使相对方从简单的服从者身份中解放出来,成为对行政决策形成具有影响力的主体。与此同时,现代行政管理实践中衍生出来的、在“命令-服从”模式以外形成的“合意行政”模式,更是让现代行政法面临如何承认行政合同、指导、建议、咨询、协商、协调、和解等行政手段的合法性,以及如何对它们进行有效规范的问题与挑战。形式各异的行政手段,又进一步促使现代行政法设计对应的、不拘一格的程序要求。尽管具体的行政程序要求是对应性的、多样性的,但在功能上,都实现了行政相对方在现代行政过程中主体地位的隆升,行政主体与行政相对方更多地实现了“主体间性”。这种现象通过平衡论的“关系”视角,可敏锐地、充分地予以观察和解读;
(5)现代行政法的以上诸多特质,无论是价值和目标取向,还是基本法律原则、基本权利义务结构、多样化的行政手段和程序法制等,若以经济学的话语诠释之,可以明显发现其内在的同时对行政主体与行政相对方进行有效激励和制约的机制。而且,行政相对方在现代行政法中地位的提升,已经使其更有可能以平等的博弈者身份,同行政主体就最大化各方利益的行政决策进行充分有序的讨价还价,从而促成合意的均衡。行政法的平衡,呈现为一种利害相关人参与过程当中的、通过自己的行为来影响制度安排的、基于合意的、作为过程终结必然产品的平衡。简言之,现代行政法图景的另一种解读是:在一个综合、复杂而有效的激励与制约机制之中,行政法主体皆可进入行政过程之中、表达各自利益诉求、进行平等博弈,从而促成“对策均衡”。在此意义上,现代行政法不仅仅是应当平衡,而且是可以平衡。[31]
 
三、百家争鸣、百花齐放
 
尽管平衡论以其得天独厚的持久学术合力,成为行政法理论基础园林之中盛开的一枝奇葩,但这个园林的魅力绝不是因为平衡论的独放异彩,而是因为各家学说的争奇斗艳。与平衡论同时发展、也同样在原有概念或理念基础上进行系统化论证的,还有新控权论、政府法治论、公共利益本位论、新服务论等等。本文于此扼要概览这一“百家争鸣、百花齐放”的景象。
 
1、新控权论
其实,新控权论早在上世纪八十年代末期九十年代初期即已诞生,与早年的平衡论、公共权力论、服务论几乎是同期的。只是,最初的论者,无论是明白无疑地主张和支持控权论的,还是持中立或反对意见、对控权论进行评价的,都未将其定名为“新控权论”,而是直呼其名为“控权论”。然而,此控权论并非平衡论者在英美行政法历史经验基础上打造的“控权论”理想类型——即传统控权论,[32]尽管它们在某些方面存在相通之处。
首先,新控权论并不讳言控权思想来源于西方国家行政法尤其是英美行政法,相反,认为既然是行政法的本质,当不因国家的不同而有差别:
 
有人可能会提出,强调行政法对行政权力的控制,这是西方国家行政法学家的提法。但我们认为,强调行政法对行政权的控制作用,实际上包含着对行政权力本质的认识,是对行政法与行政权之间关系的正确揭示。行政权力的性质不因国家不同而有差别,它都是社会秩序赖以维持的力量。因而在任何国家,行政权力都是强制他人服从的,行政法的存在并不是因为行政权要维护、保障,换言之,没有行政法的维护和保障,行政权力仍然存在。它不因没有行政法保障而减少,也不因有了行政法保障而增加。而行政法所以要存在的原因,恰恰是因为行政权力的存在或其运用有可能损害他人的利益,需要有行政法加以约束、控制,使其在法律划定的界限、范围内行使。[33]
 
其次,新控权论认为,权力本身可以使掌握者实现自己的意愿,无需其他人来提供保障,因此,行政法律规范对行政权力的规定,似乎是在提供保障,但实质上是对权力的确认。“行政活动究竟是否应当享有权力,应当享有多少权力,并不取决于法律规定,而主要取决于管理事实的需要。法律赋予行政权力不过是对行政活动事实需要的一种确认,是先有权力,后有法律。”[34]这一认识与英美行政法学较少关注行政组织法、并不认为对行政组织授予权力的法律规范属于行政法范畴的传统理念,有着异曲同工之处。[35]
新控权论与平衡论提炼的传统控权论理想类型的这些相通点,并不是二者可以混为一谈的理据。毕竟,在本质上,新控权论并非一味以个人自由为基点来限制行政权:
 
强调行政法对行政权力的控制,并不意味着削弱或减少行政机关的权力,也不意味着不允许行政机关运用、行使权力。恰恰相反,对行政权力控制是建立在行政机关享有权力,并且行政机关应该享有充分的行政权力的基础上的。只有行政机关享有权力,才谈得上控制,行政机关享有充分的权力才谈得上行政法的充分发展。[36]
 
正因为如此,当有学者正式提出“新控权理论”称谓的时候,就不是一个简单的名分问题,而是认识上的水到渠成。在他们看来,西方控权理论也有新的发展,出现了“积极控权说”,即行政法对政府行政的控制不是消极的、机械的,而是从有利社会的目标,给予积极的控制。我国行政机关,立法机关对控权理论容易产生排斥态度,是因为一说到“控权”就联想到限制政府权力、削弱政府职能。“我们主张的控权理论绝不是西方行政法学控权理论的简单套用,而是适合我国改革开放需要,对实践有指导的有中国特色的控权理论,我们可以称之为‘新控权理论’”。[37]
同大部分学说一样,新控权论也在不断地发展其主张,不同的新控权论者也有不同的认识。例如,针对上引关于行政权不需要行政法保障的观点,杨解君教授认为这是把“控权”与“保权”对立起来了。虽然“行政权的行使在公民面前是无所谓疲软的”、是无所谓需要行政法保障的问题,但是,行政法仍然应维护行政权免受来自其他各种外在压力的干扰。这包括:(1)保障各级行政机关在自己的法定权限范围内有效行使权力,避免上级行政机关的不正当干预;(2)在党政关系上防止“以党代政”、“以党干政”;(3)防止其他国家机关的不正当干预;(4)保障行政权的行使不受权重位高者及其他人治因素的干扰;(5)保障行政权不受公务员私利因素的影响。[38]
不过,姚锐敏教授进一步指出,面对行政相对人的行政权不需要保障的观点也是不能成立的。“任何组织和公民都有可能成为行政相对人。在这些组织和公民当中,有一些是握有相当大权力的人,尽管在行政相对人的地位上他们手中的权力是不具有法律效力的,但事实上他们却可以倚仗这些权力来对抗行政权,使行政权的运行受阻。在这种情况下,行政权显然需要法律的保障。”其对新控权论的更重要贡献是,借鉴控制论的思想,对该理论中的“控制”一词给予了崭新的诠释:
 
从控制的概念和机制分析的角度看,对行政权的控制既包括限制和制约,也包括保障和维护,是限制制约与保障维护的对立统一。作为一个科学概念,控制是指“为了‘改善’某个或某些对象的功能或发展,需要获得并使用信息,以这种信息为基础而选出的,加于该对象上的作用”。这个定义说明,控制从本质上讲是施加于控制对象上的一种作用,这种作用不是惟一的和固定不变的,而是根据系统的预期目的以及系统的输出值与预定目标值之间的误差情况具体选择确定的。……控制论对控制概念本质的揭示对于我们正确地认识行政法的控权功能具有重要指导意义。……从控制论的观点看,行政法对行政权的控制作用不可能是单一的,而应该是综合的。因为作为行政法的控制对象的行政权,其实际状态及作用结果与国家和社会所预期的状况之间的误差往往会因时因地因人因事而不同。总的讲是两种情况:过度和不足。减少这两种误差显然需要不同的回输值,需要选择不同的作用方式和手段来进行调整。对于过度性误差,可以通过加强对行政权的限制和制约来解决;对于不足性误差,则应通过加强对行政权的维护和保障来解决。[39]
 
行政法对行政权的控制是综合的,这一观念在孙笑侠教授的《法律对行政的控制——现代行政法的法理阐释》一书中得到了最为系统的论说。在此书中,“控权”被认为是首先需要加以澄清和准确理解的概念:
 
我们认为,“控权”不等于“限权”。实际上,相对于现代行政法而言,近代行政法不是“控权法”,而是“限权法”。“控制”不等于“限制”。“限制”的“限”具有“阻隔”、“指定范围、限度”、“限定”的意思。而“控制”的“控”,具有“驾驭、支配”的意思。所谓“控权”是指法律对行政权力的驾驭、支配,它并不仅仅限制行政权力。限制是消极的,而控制是积极的。“限权”是指对行政权力进行消极限制,尽可能少地授予行政权力,即限制行政权力的范围,这是近代以来自由主义时期行政法的特点。与其说近代行政法是“控权法”,毋宁说它是“限权法”。
……“控权论”所主张的“控权”并不排斥“管理论”中的“管理”或“保权”(保障行政权力效能)。真正的“控权论”既在价值取向上倡导行政法的控权功能,又在客观实证上承认行政法的管理功能。但是又说明在“控权”与“管理”(“保权”)之间存在价值关系定位上的主次关系,“控权”是矛盾的主要方面,“保权”是矛盾的次要方面。[40]
 
在被如此阐释的“控权”概念基础上,孙笑侠教授指出,现代行政法控权方式出现多样化趋势,多种控制方式主要体现在七个方面:(1)法律制定阶段实体控制——规则性控制;(2)行政行为阶段的程序控制——过程性控制;(3)权利救济阶段的诉讼控制——补救性控制;(4)行政行为方式的沟通控制——自治性控制;(5)行政系统内部的专门控制——内部性控制;(6)合理性控制;(7)其他非正式控制。正因为如此,现代行政法理论基础可称为“综合控权观(论)”。[41]
此外,该书不仅在基本原理层面上论述了“控权观念下的行政法渊源”、“控权功能的模式”、“控权制度的结构”以及“控权法的三大原则”,而且分设专章,从细节上进一步阐明了上述的多样化控制的六个方面(其他非正式控制方面除外)。这样的结构安排,充分展示了论者对“综合控权论”的系统思考,故被称为“当代中国一部控权论思想集大成”的著作。[42]在其影响之下,仍有论者试图进一步演绎新控权论可能具有的内涵。例如,“控权”内涵三个密不可分的层次:赋权是控权的基础和手段、保权是控权的限度和目的、限权是控权的“意思中心”和核心。[43]
 
2、政府法治论
政府法治论是从人民政府论演变而来的。1996年,杨海坤教授认为“人民政府论”称谓并不能确切地概括其理论要旨,1989年的论述应该引伸到“政府与法的关系上,其实际含义是:政府由法律产生、政府依法律管理、政府由法律控制(支配)、政府行为负法律责任、政府与人民(公民)的法律关系逐步实现平等化”。在此意义上,该理论应该正式冠名为“政府法治论”。[44]尽管论者看似轻易地实现了一个转换——从政府与人民的关系视角转向政府与法的关系视角,然而,这绝对不是一个简单的近义词替换。这个转换本身,为政府法治论发展成为一个独立的行政法理论基础学说提供了可能。
政府法治论进一步的、相对完整的阐发,是在杨海坤、章志远于2004年合著的《中国行政法基本理论研究》一书中完成的。该书认为,在现代社会,行政法的一切问题都可以从“需要一个什么样的政府”推演出来,而政府法治论的主要思想恰好系统地回答了这个追问。因为,该论的五个基本原理可对应地转化为关于“民主型政府”、“有限型政府”、“治理型政府”、“责任型政府”和“平权型政府”的主张。而且,政府法治论有三个较为坚实的立论基础:(1)人性基础。该论对人性的基本假设既非绝对的恶也非绝对的善,故主张通过一系列制度和机制,引导、激励政府从善,同时又抑制政府作恶;(2)法理基础。具体包括:其一,权力以权利为基础;其二,权力以维护权利作为其存在的目的;其三,权力的行使必须以权利为边界;(3)宪政基础。制约公共权力、保障公民权利是宪政的核心精神,政府法治论建立在对宪政精神的深刻理解和运用之上,是对宪政精神的极好注解。[45]
最近,杨海坤教授就政府法治论与其他行政法理论基础学说,进行了一番简要的比较,指出政府法治论的优势在于:
(1)民主型政府是代表公共利益的政府,从而汲取了公共利益本位论中公共利益本位的思想,但是,平权型政府又意味着公共利益与个人利益具有同等重要性,意味着通过利益权衡来协调公共利益和个人利益的冲突,而不是简单的以公共利益为本位;
(2)政府法治论主张的“政府由法律产生”、“政府由法律控制”,与控权论是不谋而合的,不过,政府法治论兼顾政府权力的有限与有效,在此意义上超越了严格的控权论,凸显了政府的积极能动性;
(3)政府法治论的“政府依法律治理”包括了“政府依法律规制和政府依法律服务”两层含义,管理不力、管理缺位同样是该学说欲解决的政府治理弊病,就此而言,其与管理论的思想是一致的。然而,政府法治论强调法律之下的管理和规制、强调现代治理中管理和服务并重、强调权力的责任本质,从而超越了传统的管理论;
(4)同样,由于政府法治论理解的现代政府治理范畴蕴涵丰富的服务思想,与服务论有诸多相通之处。只是,政府法治论认为服务并不是现代行政的全部功能,政府在法律之下的规制和管理,同样是现代行政重要而不可或缺的功能;
(5)政府法治论与平衡论的共通点是,平衡论主张的政府权力与公民权利的平衡、公益与私益的平衡,都必须通过政府与公民法律关系平等化得以实现。不过,平衡只是一种手段,政府权力与公民权利、公益与私益之间的平衡,最终目的仍然是实现公民权利和利益。而且,平衡又不是区别行政法与其他部门法的特有属性。在当前中国行政权力过分膨胀和肆意妄为的情况下,更应该强调通过法律控制行政权力、倡导法律之下的政府治理、驱使政府对法律负责。[46]
还有政府法治论的支持者,对政府法治论与其他各论之间的关系,做了另外一种构造,形成了别具一格的行政法理论基础“双层次说”:
 
行政法的理论基础应当是从行政法的本质出发的政府法治论(即行政法治主义),而控权论、平衡论、管理论只是该行政法的理论基础的具体表现形式。也就是说,行政法的理论基础应分为两个层次,内部核心层是行政法的理论基础客观规律的总结——政府法治论(行政法治主义),外部表层则是行政法的理论基础的外在表现形式。该具体外在形式并非一成不变之物,它应然和实然地随着社会整体的抽象时间维度的变化而发生着变化。所以说不能简单地认为行政法的理论基础的某一种学说是正确的,某一种就是错误的,而应当因时、因势、因域地判断和取舍行政法的理论基础的具体表现形式,以符合该时、该势、该域的需要。当然,控权论的采用是常态,而管理论(强调管理多于控权,而非纯粹管理)是在战争、经济危机、社会动乱等非常态下不得已而采取的,决不能常规化,否则公民的权利就根本无法得到保障了。[47]
 
3、公共利益本位论
叶必丰教授主张的公共利益本位论,其实早在1995年即已形成基本观点:
 
法决定于利益关系,权利来源于法,是实现利益的手段;公共利益和个人利益是一组对立统一的矛盾,而公共利益是该矛盾体的主要方面,决定着该矛盾的性质、内容和发展方向,行政法所体现和调整的正是以公共利益为本位的利益关系。[48]
 
为证成该观点,叶必丰教授以行政诉讼为例,指出“行政诉讼不是控制行政权或平衡公共利益和个人利益的法律机制,而是审查行政行为是否真正体现公共利益的法律机制”。进而,又反过来以公共利益本位论,作为行政诉讼受案范围和诉权应当扩展的理论依据。
此后,公共利益本位论又通过数篇文章,得以继续丰富和发展,涉及的主要论点有:
(1)利益关系,即公共利益与公共利益关系、个人利益与个人利益关系、公共利益与个人利益关系,是一切问题的实质和基础,也是政治和法律的基础。在公共利益与个人利益这一矛盾体中,公共利益是矛盾的主要方面,居于支配地位,个人利益应服从公共利益。“个人本位论”或“个人利益中心论”是错误的;[49]
(2)行政程序是行政主体意思表示的一种程序规则,其基本精神是要求行政主体按公共利益作意思表示。因此,行政程序是以公共利益为本位的法律机制,而不是互相协作的机制、控制行政权的机制或平衡机制;[50]
(3)行政担保逐渐被运用于治安管理、海关监管、税收征管等行政领域。行政担保是相对人对公共利益表示尊重,履行行政法上义务的一种承诺。同时,行政担保也是行政主体对个人利益的尊重,是行政行为具有可接受性的具体体现。它既能满足相对人的合理要求,避免对相对人个人利益的不必要损害,又能使相对人主动履行其行政法上的义务和积极配合行政主体维护公共利益,实现行政目的。可见,行政担保制度的建立和完善是以公共利益为本位的;[51]
(4)行政法理论基础的构成要件有两个:一是必须能说明行政法的本质特点,包括行政法的适用范围、行政诉讼法的适用范围、行政主体与相对人关系性质等;二是必须以历史唯物主义为指导,从人们的物质生活关系或物质关系去认识、理解法律,行政法学及其理论基础必须以社会本身为基础,行政法所赖以存在的客观基础,就是一定层次的公共利益与个人利益关系;
(5)公共利益本位论相比平衡论,更符合这两个要件。而且,其并不漠视个人利益,由于公共利益是个人利益的集合,因此行政法追求的目标是公共利益与个人利益的和谐一致。只有当个人利益与公共利益相冲突时,才要求个人