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软法在城市公共治理中的作用(南京研讨会发言提纲)

作者:姜明安   点击量:5637

一、软法是法律机制的重要构成要件
二、软法在城市公共治理中作用的主要领域
三、推进城市公共治理中软法之治应正确处理的若干关系
 
 
一、软法是法律机制的重要构成要件
法律机制是指法的体系、结构及法调整社会关系,法作用于社会,社会同时也影响和反作用于法的过程、方式
    法律机制包括三个要素:
        1、法的体系、结构
        2、法调整社会关系和法与社会互动的过程
        3、法调整社会关系和法与社会互动的方式
       
1、法的体系、结构
   法是硬法与软法(刚性法与柔性法)、成文法与不成文法、静态法与动态法、国家法、社会法与国际法构成的有机整体
硬法(刚性法)主要是指通过国家强制约束力实现的法,如刑法、行政规制法、行政强制法、行政处罚法等。
软法(柔性法)主要是指通过社会约束力、人们的理性和道德约束力实现的的法,如社会自治组织章程、行业组织自律规则、企事业组织内部规范,以及行政机关向社会发布的宣导性、倡导性、指导性或建议性的告示、纲要、指南等。
    成文法是指由正式立法机关及其授权机关通过法定程序制定的具有普遍约束力的规范性文件,如法律、法规、规章等,
    不成文法是指非经立法程序确立或人们在社会生产生活中自发形成的规则或惯例,如宪法惯例、司法判例、社会经济生活中人们约定俗成的规则等,软法多见于不成文法,如村规民约、市民自治规则等。
静态的法(即制定法)是指以法律文件表现的法,包括法律、法规、规章和制定成规范性文件的软法,
动态的法(即运作中的法,亦可称“活法”),是指法律主体在实际生活和互动关系中所实际贯彻、遵循的法律规则、原则、法律精神和法治理念。软法更多地体现为动态的法,如市民在城市公共治理过程中的参与,与城市行政机关的合作、协作等实践中所体现的法。
国家法是国家共同体制定或认可的规范国家公权力主体和国家共同体成员行为,调整二者相互关系及公权力主体之间相互关系和国家共同体成员相互关系的法规范。
社会法是社会共同体制定或伴随社会共同体产生、形成、发展而逐步生长的规范社会公权力主体和社会共同体成员行为,调整二者相互关系及社会公权力主体之间相互关系和社会共同体成员相互关系的法规范。
国际法是国际共同体制定或伴随国际共同体产生、形成、发展而逐步生长的规范国际公权力主体和国际共同体成员行为,调整二者相互关系及国际公权力主体之间相互关系和国际共同体成员相互关系的法规范。
社会法和国际法的法源多为软法;而国家法的法源多为硬法。
 
2、法调整社会关系和法与社会互动的过程
法与社会的关系是互动的。法的目的是调整社会关系,影响和作用社会,使社会朝人们预定的方向和目标发展。然而,法在不断影响和作用于社会的过程中,社会同时也在影响和作用着法,推动着法的废、改、立,推动着软法的形成和软法的硬法化与硬法的软法化。
举例:《行政处罚法》第16条推动城市管理综合执法,而综合执法中出现的各种问题(如任意执法、野蛮执法)又推动各地出台各种软法性质的执法基准、规则、指南和与相对人互动的动态法,而这些基准、规则、指南、动态法的积累又将推动正式法律、法规(硬法)的出台。
 
3、法调整社会关系和法与社会互动的方式
法调整社会关系和与社会互动必须和必然通过一定的方式进行。法作用于社会的方式是各种各样的,如设立审批、许可,制定规划、纲要,发布指令、指南,实施强制、制裁,提供建议、警示,给予激励、指导,与相对人谈判、协商,签订合同、协议,或引导相对人谈判、协商,签订合同、协议等,以实现法定目标。
举例:法对环境的作用,既可以通过设定审批、许可,征收排污费、对超排行为给予处罚等硬法的方式实现,也可以通过行政指导、行政契约、排污权交易等软法的方式实现,当然,硬法、软法的方式可以和应该结合。在具体时空条件下,行政主体对法作用方式可以和应该有选择的裁量权。
 
 
 
二、在城市公共治理中应特别重视发挥软法作用的领域
软法在城市公共治理的各个领域中均具有重要的作用,目前应特别重视发挥软法作用的领域主要有:
 
     1、食品卫生和食品安全领域
     2、环境、资源和生态保护领域
     3、工商和技术监督领域
     4、城管综合执法领域
     5、信访和民间纠纷调解裁决领域
 
1、食品卫生和食品安全领域
健全和完善食品行业协会的自律性章程、规则;
加强NGO、NPO对食品生产、销售企业的监督机制;
改革和创新政府对食品卫生和食品安全的监管方式。
 
2、环境、资源和生态保护领域
        促进民间环境、资源、生态保护组织的成长、发展和制度建设;
        更多地运用鼓励和激励性措施推进环境、资源和生态保护;
        更多地推动政府环保机关、社会环保组织与企业合作、协商,
共同制定环境、资源和生态保护规划、措施和规则;
        更多地组织环境、资源和生态保护管理方式和制度的创新,
如排污权交易制度等。
 
3、工商和技术监督领域
       在监督管理过程中,更多地运用行政指导等柔性管理手段;
       在实施行政强制和行政处罚行为中,注重遵循比例原则和合理性原则;
       重视运用执法建议,促进企业完善自律性的内部规章制度。
 
4、城管综合执法领域
       建立与执法相对人沟通、协商的常态化制度;
       制定、完善和适时调整执法裁量基准,将行使法定自由裁量权与
执行执法裁量基准相结合;
       吸收执法相对人参与城管立法和执法基准的制定;在立法和执法中充分
考虑执法相对人的意见和建议,兼顾公共利益和相对人的个人利益。
      
5、信访和民间纠纷调解裁决领域
       促进和发展淳朴、善良和有助于社会和谐的民风民俗;
       推进公民社会的制度建设,完善基层社会的公民自治,
健全自治组织的章程和运作规则;
       发展和完善民间纠纷调解裁决制度,建立和健全多元化解纷机制;
      通过动态性软法促进信访的灵活性、便捷性与规范化、法治化的有机结合。
 
三、推进城市公共治理中软法之治应正确处理的若干关系
        1、软法与硬法、成文法与不成文法、静态法与动态法的关系
    2、政府管理与市民参与、市民自治的关系
     3、社会和谐与利益团体博弈的关系
     4、以人为本与科学发展的关系
 
1、软法与硬法、不成文法与成文法、动态法与静态法的关系
       软法、不成文法、动态法是硬法、成文法、静态法的补充,软法、不成文法、
动态法一般不能突破硬法、成文法、静态法的框架和边界;
 软法、不成文法、动态法在硬法、成文法、静态法的框架和边界内不断生长
和发展,并推动硬法、成文法、静态法在相对稳定原则下的立、改、废。
 
 
2、政府管理与市民参与、市民自治的关系
       政府管理应建立在市民参与、市民自治的基础上;
       政府管理的过程应是市民参与的过程;
       政府管理的某些领域、某些事项应逐步和有序向市民自治转移;
      国家公权力应逐步和有序向社会公权力转移;
       政府管理、市民参与和市民自治均受硬法和软法的规范和约束。
 
3、社会和谐与利益团体博弈的关系
        社会只有建立在利益团体平等有序博弈的基础上才能实现真正和谐;
       利益团体平等有序博弈必须有硬法保障,必须有软法规范和协调;
      硬法和软法同时也是和谐社会条件下利益团体平等有序博弈的结果:
     硬法通过博弈产生,软法在博弈中形成。
 
4、以人为本与科学发展的关系
       以人为本是科学发展的核心,离开了以人为本,不可能有真正的科学发展;
       科学发展除了强调以人为本以外,还强调环境和生态保护。环境和生态是人生存和发展的条件,但环境和生态却不完全是因人和为人而存在的,特别是动物世界,它有对人的相对独立 性,人不能为了自己的短期利益而无视动物的福利和破坏环境、生态的平衡;
      科学发展有时需要人们牺牲某些短期的和局部的利益,这种牺牲虽不与以人为本的原则相冲突,但需要人们对以人为本有全面的和深入的认识、理解;
    以人为本与科学发展的正确关系既需要硬法保障,也需要软法的日常规范、协调和呵护。
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