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论宪法作为国家的根本法与高级法(二)

作者:陈端洪   点击量:4997

四、对宪法“司法化”的质疑

既然宪法是一国之根本,那么如何保证这些根本得到恪守,使之成为日常政治、行政和司法的最高准则呢?换言之,如何使根本法成为高级法呢?宪法司法化论者的用意无非是要使宪法真正具有最高的法律效力,对于法律共同体来说,可谓“人同此心,心同此理”。争议在于通过什么机制,用什么方式来实施宪法,具体地说,是否有必要通过司法审查来实施宪法,法院是否适合承担这样的使命。

有一个问题需要澄清。中国宪法得到实施了吗?一般认为没有,我的回答为:“是”,也“不是”( Yes and no)。说“是”的理由是,执政党和政府,一直致力于维护前四个根本法,也加强了法制建设和权利保护。说“不是”的理由是,在政治争论和批评中,人们尽管会从具体事件涉及到五个根本法的实质内容,特别是前四个,但是很少把宪法本身作为话语资源的词典;尤其重要的是,没有创设出政治的或法律的机制让公民合法公开地挑战公共权力机构行为的合宪性,并由权威机构做出裁决。在中国,责任的追究不是“由民及官”,而是从上至下的,老百姓充当的角色是举报人,而不是原告;追究的对象不是一级政府或一个机关,而是直接的责任人员(行政诉讼除外)。于是,在这里政治和法律责任的追究转化为党纪监督、行政监察、人大监督、法律制裁的综合体系,“违宪”的话语转化为违纪、违法、政治能力欠缺或决策失误等语言形式。

司法审查论者意在用单一的合法性语言取代现行繁杂的正当化语汇,将法律家的人为理性奉为最高的政治理性。然而,正当性能在多大程度上转换为合法性呢?

 

(一)合法性与正当性:宪法“司法化”的必要性何在?

司法化论者的对与错都在于其历史意识的片面性,在于他们仅仅顺应了个体化和法制化趋势,缺乏对中国政治类型的正确和全面的判断。政治理论的传统把国家分为君主制、贵族制、民主制,并进而分解出专制、寡头制、暴民政治。这种分类对于中国的政治没有太大的解释力,这里我们关心的是法律在中国政治中应该有什么地位,因而需要寻求其它分类。中国问题的特殊性与施米特当时对于德国的描述相似,“以规范主义的方式虚构一个完整的合法性体系,与一个现实存在的合法意志的正当性发生了显著的、无法消解的对立”[1]。施米特把国家的政治形态分为立法型国家、司法型国家、统治型国家和管理型国家(行政国家)。对中国而言,四种类型中任何单一的一种都无法概括,但他的分类颇具启发意义。

立法型国家和我国政治意志的形成和发挥作用的方式不尽相符,却是我们最近三十年来试图建设的目标,司法型国家和我们的信仰和制度相距甚远。所谓统治型国家,典型的表述是一个进行统治的国家元首至高无上的个人意志和权威的命令。中国的统治强调坚持共产党的领导,而不是元首的个人意志,因此,用党治型国家比较合适。管理型国家或行政国家,既不是人在统治,也不是规范作为更高的东西在生效,而是按照著名的公式来说,“事物在管理自己”,其典型表述是仅仅是按照事务的状态规定并针对一个具体处境而采取的、完全从实际实用的合目的性观点派生出来的措施。管理型国家可以诉诸实际的必然性、事物的状态、局势的强迫、时代的急需和其它不是由规范规定的,而是由处境决定的辩护。管理型国家在合目的性、有用性中,在自己的措施、法令、命令极为具有的合实际性中,找到自己存在的原则。统治型国家和管理型国家适合于进行彻底的、革命的变革和全面的有计划的、目光远大的改革[2]。中国不管是在计划经济时代,还是在改革开放时代,都具有典型的管理型国家的属性。综合起来,中国的政治形态似乎可以描述为“共产党领导的管理型国家”,简单一点,即“党治的管理型国家”。这种描述模式突出了中国政治的任务性(目的性)和意志性,用来概括1978年以前的中国是准确的,对于1978年以后的中国,这种描述模式不充分,不能容纳最近三十年来的法制发展趋势。所谓改革,就是政府把一些不该管的事情让给社会,在管理的方式上破除过去的单一模式,尽可能地利用市场,政府集中抓好宏观调控。改革的过程就是经济和社会自由的发展过程。自由并不是无法无天,放任自流,而是法制化。这就是为什么改革的过程同时也是法制化的过程,在这个过程中立法得到了空前的发展,法律体系基本形成。因此,中国的政治类型应该描述为“共产党领导的管理型和立法型相结合的国家”。这里的管理型国家和1978年以前的计划管理型国家不同,为了明确起见,我们也可以繁琐地把我们的政治类型表述为“共产党领导的、计划与市场并用的管理型与立法型相结合的国家”

主张宪法司法化的目的在于加强司法型国家的成分,完全用合法性取代正当性。这是否必要呢?又是否可能?我们必须清楚中国政治的正当化或认同的任务是什么,才能说清这些正当性问题是否可以转换为合法性。我把中国政治的正当化任务分解为四个方面:

    第一,人民对共产党的认同:中国人民对中国共产党有历史的、独一无二的认同,这种认同是共产党的“人心”资源。但认同或同意是一个不断建构的过程,不仅一代人和另一代人有差别,同一个人或一个群体在不同时期,不同处境中对政治共同体及其领导集团的认同也有程度的差别。从阶级斗争转向现代化建设、“三个代表”的理论、新民本主义吸取了文革的教训和东欧社会主义政权解体的教训,旨在从根本上增强人民对共产党的认同。

第二,共产党员对共产党的认同:过去主要把信仰、理想作为认同的基础;市场经济时代,一些党员堕落,他们仅仅因为自我利益而认同共产党,最终走向犯罪。在意识形态弱化的今天,发展党内民主是根本之道。

第三,人民对政府的认同:这里的政府是广义的政府,即宪法上的国家机关。政府获

得人民认同的主要机制是民主选举程序、公开和参与、行为理性和合法性评价、廉政与政绩评价、对权利和自由的保护。

第四,社会各阶层的相互认同:各个阶层会在阶层内部自发地产生认同,这种认同对于政治共同体可能是建设性的,也可能是破坏性的,关键在于政治国家如何规范和引导。要使阶层内部认同(阶层的形成)不成为破坏性力量,就需要一种文化和制度来完成阶层之间的认同。认同的基础是什么?首先是人,在宪法上体现为人权;其次是中国人,即民族认同;第三是公民,即政治认同,在宪法上体现为公民基本权利。权利意识是我们时代国民的共同的基础,是建立各阶层相互认同的重要观念和制度基础。有一种政治的品质,现在法学界鲜有人提及,那便是“仁慈”。在君主制时代,君主的仁慈,是臣民的福祉,现代许多权利制度是从仁慈发展来的,比如请愿。在共和时代,仁慈要求强势团体同情弱势团体,这种同情可以上升到国家层面,就是德治,在个体就是福利权及恩惠。

在上述四方面,司法审查是否可以担当起实现和强化认同的功能呢?这个问题还隐含了另一个问题:宪法如何回应上述四个方面的认同任务?

中国宪法正是对上述认同任务的回应,它将认同实现的任务转化成了五个根本法,即“中国人民在共产党的领导下”、社会主义、民主集中制、现代化建设、基本权利保障。宪法是民族整合的法,这五个根本法也就是民族整合的根本。因此,政治层面的认同实现或民族整合,在宪法层面便转换成五个根本法的实施问题。如果我们笼统地问宪法实施是否有利于中国政治的正当化,这样的提问如果不是概念循环,那实际上等于问:这五个根本法是否充分、正确?如果我们进一步问,司法审查或宪法的司法化是否有利于中国政治的正当化,这实际上等于在问,五个根本法是否有必要、有可能通过司法审查来保障实现。稍有常识的人就会同意下述意见:中国宪法没有提出普遍的规范适用请求,只有第五根本法即基本权利明显存在这种请求,第三根本法即民主集中制仅在很弱的程度上存在规范适用的请求。宪法一方面主张自己“具有最高的法律效力”,另一方面尊崇共产党的领导权和人大至上。如果说这两个政治主体的意志的最高性和宪法的最高性之间不构成内在紧张的话,那么我们就只能将这两个主体的意志与宪法解释为同一性。这注定了中国宪法对于这两个政治意志主体来说仅具有自我约束、自我批评的意义。另一方面,宪法推崇积极的现代化建设目标,而目的取向自然要求政治裁量,这和宪法的规范性之间又形成了另一种内在的紧张关系。积极的建设目标不仅支持了共产党和人大的意志的最高性,而且把一个执行性主体——政府——摆在了政治意志主体的地位,赋予其部分意志以准最高性(原则上低于共产党和人大的意志,但实际上在积极的建设目标问题上,政府许多时候充当了主要的决策者,而且通常党政意志合一)。面对规范性和积极的裁量性之间的紧张关系,我们再次依赖政治意志主体的自觉和自我批评。

 

(二)宪法“司法化”可行吗?

宪法“司法化”,指的是由法院(不管是普通的还是单设的)审查公共权力机构的行为是否合宪。该主张实际上包括了三个命题:第一、公共权力机构的行为是被审查的对象;第二、宪法是审查的标准;第三、法院承当审查主体或宪法解释的主体。

这三个命题,每一个都问题重重。哪些公共机构的行为可以被审查?政党组织、人大、社会团体、政府,这些全部包括在内,还是只有其中某一个或几个?共产党的领导和人民代表大会制分别构成中国宪法的第一和第三根本法,让法院审查二者的行为不是违宪吗?如此安排实际上违背了中国的绝对宪法。主张司法化的作者一般把审查范围界定为人大和政府的行为,对于其它公共权力组织一概不论,而把人大的行为纳入审查又无法论证。

宪法作为审查标准,就是以上述五个根本法作为审查标准。对于法院来说,主要的标准应该是第五根本法。基本权利能成为法院审查的主要标准吗?宪法学者的专业直觉告诉我们,当然应该如此。但是,仔细阅读宪法,我便犹豫起来。我的怀疑并非主要因为序言所谓的“根本法”没有明确地指出基本权利的地位,而是基于对五个根本法内在关系的认识。中国宪法的进步意识和集体主义精神与基本权利中的消极自由的个人主义取向相对立,而其中的经济社会等积极权利又要求积极的强大的政府。在仍然宣扬危机意识,强调整体生存目的,追求富强的时代,我们一方面不能漠视基本权利,另一方面也不可能以个体的基本权利作为压倒一切的价值。另外四个根本法具有更高的地位,而法院并不适合作出权威的解释。这就过渡到第三个命题上来了:法院适合作为宪法审查或宪法解释的主体吗?宪法把解释权明确地赋予给了全国人大常委会,这是否排除了法院的解释权呢?本文暂不死抠解释权,即便法院有权解释,我以为法院的解释能力也是有限的。

第一根本法的解释是一个纯粹的政治判断,法院无力担当。我们无法想象法院在一个案件中能以破坏或不利于共产党的领导为由拒绝适用一个法律或者撤销一个行政行为。

至于什么是社会主义,人大和政府的行为是否符合社会主义(举例来说,《物权法》是否符合社会主义?),若让法院解释、审查的话,法院只能“吃不了,兜着走”。

第三根本法,即民主集中制只能由法院有限地进行解释。在分权体制下,国家机关之间,中央和地方之间的权限争议,不妨由联邦法院裁决。由于我国实行民主集中制,权限争议往往首先或最终交由同级或上级党委或国家机关协调解决,一些本来属于法律问题的权限争议,法院也常常受到各种干扰。在行政诉讼中,不同层级、不同部门的规范冲突,换言之它们之间的立法权(规章制定权)之间的争议,是一个非常实际的司法难题[3]

第四根本法,即根本任务,只能完全依赖政治判断。政府的哪项措施有利于现代化建设,哪项不利于现代化建设,法院如何有能力、有权威裁决呢?中国曾经流行一句口号叫“司法要为改革开放保驾护航”。这个口号要求司法工作把改革开放的政策作为理解法律的指导原则,非但不是授权法院审查政府行为是否合乎改革方针,反而把法院变成了政治驱动下的陀螺。

第五根本法,即基本权利,是司法最适于解释的。鉴于中国根本法的政治性,鉴于前四项根本法相对于基本权利的优越性,法院在基本权利的案件中极容易陷入政治判断的泥沼,不得不对政府的决定表示尊让,其作用将大打折扣。

总之,“司法化”论者表面上引用宪法,呼吁实施宪法,但实际上他们根本就没有认真分析中国宪法内含的根本法及其序列,因而他们也不问法院是否适合解释、裁决。他们真正的思维逻辑是自然法和自然权利,即不管权力体制和社会经济制度如何,不管国家当下的政治任务是什么,国家都必须尊重和保障人和公民的基本权利。我不是说主张司法化的学者具有明确的自然法——自然权利的论证理路,而是想指出他们的理论资源究竟在哪里。了解到他们的自然法倾向,也就让我们更清醒地认识到这种主张的困境。我不是说这种自然法倾向没有社会基础,正如前面已经指出的,中国的生活宪法的精神正在经历由富强到自由的演化,“司法化”的主张可以看成是自由精神的一种声音。无论如何解释,结论是一致的,那就是,中国所谓的宪法实施或司法化,仅仅是指宪法内涵的五个根本法中的第五项——基本权利保障如何落实。因此,“司法化”是中国新的社会条件下的民权运动的一部分,是其法律声音。客观地观察,我们发现,法律学者、律师往往和维权人士联手,法律诉讼、违宪审查的主张往往和事件、媒体轰炸齐发。在这样的社会背景下,“司法化”是否可行的问题应该进一步限定为:司法合适担当基本权利的守护者吗?

当下基本权利的诉求是对传统体制合法性的挑战,粗略地归纳,大致包括下述方面:第一,平等权。计划经济时代遗留的社会体制制约了新兴的社会结构的发展,比如城乡二元结构遗留的户籍制度,越来越构成人口流动、经济自由的障碍。经济市场化之后,农村人口在义务教育、医疗、福利等问题上与城市人口不平等,使得农民被边缘化、他者化。行政管理的地域差别对待,比如经济特区、行政特区和普通区域之间的不同制度,再比如高考按地域分配名额,导致一些地区被“歧视”。第二、政治权利。比如乡镇直接选举是否违宪,城乡选举票值差如何缩小,又比如游行、请愿、言论自由、结社自由这些宪法上的自由如何得到保障。第三、传统管制措施与人权。比如劳动教养、收容遣送是否符合国际人权标准。第四、宗教信仰自由。基督教在当下发展迅猛,这种精神现象也诉诸宪法自由与国际人权标准。

一旦我们把个案上升到宪法的层面,我们就会发现,中国的基本权利案件几乎都涉及到制度变迁,甚至是原则、价值的转换[4]。尽管中国不是判例制国家,但违宪审查注定是要遵循先例的,因此任何个案的判决必定产生全面的影响。所以,“司法是否适合担当基本权利的守护者?”的问题,便变成了:司法是否适合担当制度变迁的改革者?更明确地说,能指望法院成为未来中国的政治、社会改革的担当者吗?对此,我的常识告诉我不可能。社会的整体性变迁、政治改革,就像过去的经济改革一样,首先需要足够的社会动力,其次需要一个权威的推动者。既然中国共产党的领导和人大至上是中国宪法的根本法,如果我们还尊重中国的根本法的话,那么,形式上以个案出现的基本权利保障事件就只能取决于社会力量和中国共产党、中国政府(广义)的互动与合作,最终取决于政治决断。从目前的新农村建设、西部开发来看,一些基本权利的问题被成功地转化为政策问题,以政治的方式逐步地予以一定程度的解决。我们无法想象这样的问题如何可能用一纸判决来解决。倘若“司法化”的呼声不会减弱,基本权利的个案被不断扔进法院(我预计如此),那么,未来的中国司法的宪法处境将会更加尴尬,对上对下两面为难。我并非否定维权事件的意义,但我更倾向于把这些行动当作一种政治行动。我也充分理解个案的当事人、代言人选择法律诉讼的策略意义,法院的尴尬和窘迫是维权人士的政治话柄,法律的论说方式使他们的诉求显得更有理性,更加言之有据,但这丝毫也不意味着我就此认可法院足以承担推动制度变迁的使命。

 

五、对两种偏见的再认识

如果宪法司法化是针对全部宪法的话,那么该主张纯粹编织了一个法律和司法主权的神话,然而这个神话的魅力仅仅局限于五个根本法中的基本权利一项,即便在这里,我们也可以预计司法将处于尴尬的境地。那么这是否意味着宪法不需要实施了呢?决然不是。一个不需要实施的根本法就不是根本法,更不是高级法。然则宪法作为根本法、高级法的地位如何保证呢?谁可成为宪法的守护者?我的笼统的回答是重点依靠政治机制,走政治宪政主义道路

这里必须纠正两个偏见:一个是把社会主义、共产党的领导和宪政对立起来,把宪政当作资本主义的“黑话”;另一个是把宪政等同于司法审查。

(一)共产党的领导与宪政的政治智慧

宪法、宪政在历史上和资本主义制度、自由主义的意识形态相关联,但是,如果我们因此推导说,社会主义就不能和宪政相提并论的话,那就是草率的、错误的。这正如市场经济一样,它既不姓资也不姓社,而是人类发明的一种技术。把宪政从历史的窠臼中剥离出来,作为一种维护政治秩序的智慧和技术来看的话,我们又何必惧之如洪水猛兽呢?我这里区分宪政的三层含义。第一层弱的含义是指用一部宪法把一个国家信奉的的“根本”确定下来,并恪守宪法,设立专门机构审查违宪行为;第二层意义是指“责任原则”,即在一个政治体中存在一种有效的责成政治责任的机制,这种机制不局限于违宪审查,甚至可以没有成文的宪法。第三层强的含义是指宪法应该具有某些内在的价值以及与之相适应的制度。资本主义宪法和社会主义宪法之所以相区别甚至相敌对,就是因为二者在价值观上相区别甚至在一定程度上相对立,因而在制度上也呈现出重大差异。为了避开意识形态的无休止的争论,本文主要关注宪政的第一层意义和第二层意义。在这两个层面上,可以说宪政就是一种政治技术,不存在姓资姓社的问题。那么,什么是宪政的智慧和技术呢?

第一,用制宪权理论把革命成果正当化:宪法的合法化功能,不是用一个权力事实去肯定另一个权力事实,如果这样的话,制定不制定宪法便没有什么实质性差别。当宪法说“本宪法以法律的形式……”的时候,宪法把革命的事实行为转换成了人民的“制宪权”( constituent power),不仅把一部分人的行为转换为主权者“人民”的行为,而且把一个事实转换为“权利”,这样革命政权便具有排它的正当性。制宪权的道德性在于人民意志的最高性,宪法就是人民的政治契约,因此须经人民的代表机构通过。当宪法说“本宪法以法律的形式……”的时候,宪法把国家设想为一个统一的法律秩序,这样,事实性的强力片刻间便转化为统治的“权利(权力)”,一切国家机关都获得了法律的生命,都以法律的声音发出命令,人民服从就不是被迫而是义务了。

第二,用宪定权理论维护政统和法统的传承:宪法包含一个政治体信奉的“根本”,被称为“根本法”。为什么要把宪法树立为“高级法”呢?这是因为任何政权都需要建立自己的政统和法统,期望他们信奉的“根本”被后代遵循。高级法是相对于日常政治而言的,是对日常政治的约束。这里有一个过渡,就是从主权者(在共和国为人民)的制宪权到“宪定权力”(constituted powers)的过渡。宪法是主权者的决断,是对宪定权的约束。这就是一般所说的“有限政府”原则。但是宪政维护政统与法统的根本智慧在于通过用宪定权力理论维护宪法的高级地位,反过来消解未来的制宪权,用宪法解释机制来满足新的制宪的动机和客观需要,从而既克服革命又完成宪法的变迁。宪政主义崇奉宪法至高无上,把实际的政治权力看成是宪法创设的,“卑微的”,有限的,把政治的正当性问题转化为合法性问题,以法律的对抗和论辩消释了社会矛盾,化解了潜在的革命性因素,从而吸收了人们诉诸制宪权的冲动。尽管制宪权和革命无法在逻辑上被消除,但宪政是至今为止人类发明的谋求政治传承永久化的最高妙的实用理性。在制宪权和宪定权的辩证关系中,我们才能理解“宪法是治国安邦的总章程”这一众所周知的公式的真正内涵。

第三,用根本法、高级法理论鼓励爱国主义:在例外政治条件下,由于“敌——我”对立,共同的命运和共同的战斗经验点燃爱国的情感。在没有“敌我”区分的常态条件下,血统、历史、文化、风俗习惯、日常生活的彼此依赖等因素是整合一个民族的自然基础,但需要一种规范的技术。宪法就是一种鼓励爱国主义的技术,因为宪法体现了政治体的基本的价值共识和制度共识,通过权利保障维护了社会成员之间、阶层之间的底线认同,通过政治责任的追究塑造了政治的德性。人们由于满意宪法和法律而热爱自己的国家和政府。这被称为宪法爱国主义。宪法爱国主义本质上是政治的契约主义。进入理性主义时代之后,爱国主义已离不开基于个体自由的政治共识的支持。如果宪法是基本合理的,而公共权力组织又遵守宪法的话,人们就会越发热爱政治共同体。爱祖国就是爱自由,就是爱祖国的法律。在欧盟,由于不能完全依靠民族、历史、文化、风俗等因素,当各国政府试图强化欧盟的“政治性”时,它们转向宪法爱国主义理论。尽管我怀疑纯粹的契约主义政治的可能性与稳定性,但我坚信契约主义对于和平时代爱国主义的重要性。

中国共产党在革命过程中,诉诸“敌我”二分的逻辑,由于正确地界别出谁是我们的朋友,谁是我们的敌人,所以取得了胜利。建国后本来应该在适当的时间转向常态政治,但“文革”期间错误地揪着“敌我”区分的逻辑,以为维持政统的正确方法是“不断革命”,把法统和政统对立起来,结果导致了国家的灾难。古语云,“马上得天下,不能马上治天下”。这说明“打天下” 遵循的逻辑和使用的技术不能有效地适用于“治理天下”。用政治理论的语言来说,“不断革命”突出的是主权者在场,而且以否定的态度出场,因此需要把国民分化,制造出一个真实的对立面——敌人,和一个虚构的对立面——反动的传统与反革命路线。在这样的逻辑指导下,法治与宪政不仅不必要,而且是“不断革命”的障碍,甚至是“反革命的”。1978年后,中国共产党从革命党向执政党转变(尽管这个提法是最近出现的),从此把现代化建设作为工作重心,强调社会主义民主和法制。由于封闭的计划体制束缚经济社会发展,所以必须进行改革和开放。中国的改革是执政党和政府主导的,目的性非常强,被改革的目标就是旧体制,因此,在这个过程中,中国不适合实行严格的法治和宪政。如果实行违宪审查,实际上就等于取消改革。但是,在改革经历三十年后,社会基本从国家分离出来,公私界线已经分明,宪政便具备了一定的基础和必要性。所谓“执政”,第一要务是社会主义建设,这可以用经济增长指标和社会进步指数来衡量,但更深远的任务是维持政统与法统,因此,在我看来,中国共产党由革命党向执政党的转变,就是由斗争的政治功能向建设功能、宪政功能的转变。现在的问题不是我们要不要宪政,而是我们需要什么样的宪政。

前苏联解体、“变色”,原因很多,如果说解体主要是因为民族矛盾的话,“变色”的原因是什么呢?我认为根本的原因就两个。一个没有市场经济,一个没有宪政。市场经济和计划经济相比,其优越性不仅仅在于能释放更大的生产力,更大地满足人们的生活需要,而在于解放人性。宪政是实现公民对政府、对执政党认同,实现各阶层相互认同的方式和技术,尽管不是唯一的。由于人们不热爱自己祖国的宪法,作为政治共同体就丧失了起码的共性。中国共产党吸取苏联解体、变色的前车之鉴,提出了“三个代表”的理论。该理论是实现党与人民,党与国家同一化的重要理论。要实现这个目的,就必须探寻一个稳定的制度平台,这个平台就是宪法。

 

(二)政治宪政主义与法律宪政主义

长期以来,在宪法学界流行着一种通识,那就是把宪法实施等同于司法审查,甚至认为没有司法审查就没有宪政。典型的司法中心主义的宪政模式是美国模式,因此司法化论者基本上或明确地或隐示地主张模仿美国。上面的分析已经证明,司法模式在中国的有效性极其有限,我们必须探索政治宪政主义的道路。下面简要地介绍一下英国的政治宪政主义和法律宪政主义的理论争议,以便为我们思考自己的宪政模式提供一点参考性的智力资源。

    所谓政治宪政主义,是英国一些学者对自己的宪政模式的概括,以区别于美国的法律或司法宪政主义的模式。这样,我们就发现对英国宪政存在两种描述,一是普通法宪政主义,二是政治宪政主义。普通法宪政主义指的是英国普通法院通过适用普通法对抗王权,保障公民权利和自由的宪政模式;政治宪政主义指的是通过议会的责任机制、行政的自律以及共和主义的公众参与等方式来维持政治体的健康的宪政模式。为什么英国学者当今喜欢谈自己的政治宪政主义呢?一个基本的背景是,英国没有成文宪法,也就是没有一个定型化的根本法,不能重点依赖法院通过违宪审查来控制内阁政府。面对宪法成文化的世界趋势,特别是欧盟人权保障制度的一体化,许多人主张英国也应该步美国后尘,搞成文宪法,加强司法审查。与此相对,另一些人主张英国走政治宪政主义道路。

    “宪法”这个观念既是政治的,也是法律的。一个政治体要实行宪政,必须同时具有政治的和法律的控制,但总会有所偏重。1990年代英国争论是否需要转向法律宪政主义,或司法型的宪政模式,其中双方的论证对于我们理解两种模式很有启发。根据Adam Tomkins的归纳[5],主张司法宪政模式的代表人物有TRS Allan, Jeffrey Jowell, Dawn Oliver, Sir John Laws, 其理由是:

1.法律是一种既区别于政治又高于政治的活动。把法律和政治区分开来,这是法律实证主义的传统,并不新鲜。法律现实主义是美国的,直到1970年代在英国才有影响。至于法律高于政治,科克等人很早就认为法律活动是一种高级的理性活动,但是法律相对于政治的优越性真正走向前台是最近的事情。其背后的假定很简单:政治会武断,而司法不会。法律是中立的,客观的,而政治是相互冲突的利益和意识形态的捣蛋的顽童。英国法律宪政主义者追溯普通法和自由的关系,把英国的宪政概括为法治,把自由的保障史当作司法的历史。这忽视了议会和政府对于自由的促进作用,也忽视了司法无能保障自由的纪录。

2.法律活动开展的主要场所是法庭。这是公法领域一种典型的普通法心态,忽视了这个领域的特殊性和控制机构的复杂多元性,比如议会、督察专员、审计、管制机构、裁判所、调查会。

3.个人应尽可能地免于政府的干预。法律宪政主义的政治理论是自由主义,它们把自由说成个人自治或人的尊严。他们既需要政府,又不信任政府。

4.当政府干预不可避免时,应该是有限的,并且在理性上可以证明是正当的。这是欧洲人权公约所确认的原则。

5.政府干预的程度和论证都是可以由法院裁断的法律问题。这是最有争议的论点,自由主义者未必全不赞成司法模式,在法律宪政主义者内部意见也不完全一致。极端者认为一切政策问题都是可司法的(justiciable),而且司法比议会更合适。

6.法律应该通过实施具体的规则和合法性的一般原则来控制政府。对于具体的规则的适用,没有争论,独特性在于一般原则。一般原则不一定需要立法确认,可以由司法来创造,既可以从法治原则中,也可以从更广阔的渊源中,即所谓普通法的宪法中发现原则。比如,Wednesbury案件发展出来的合理性原则。这等于给非选举产生的法官授予开放的立法权(open-ended law-making power)。

英国的法律宪政主义,就是普通法宪政主义,他们诉诸悠久的普通法传统,诉诸普遍性的道德价值,相信法院更适合捍卫这些价值。背后隐含的是对民主的不信任,对议会的不信任,重续法律与道德的古老话题,用道德来约束法律,并通过法院来执行、解释道德原则。但是法律宪政主义存在两大问题:第一、司法的非民主性,第二、司法的有效性。人民主权和合宪性或道德性的矛盾至少在实际的制度设计中,是无法消解的。探讨违宪审查的作品都试图在这个也许不可解的问题上提供一种论证。

1978LSE Griffith教授作了一个《论政治宪政主义》的演讲,这是政治宪政主义最重要的陈述。他攻击的是当时盛行的加强司法审查的主张,他认为这种主张是在用法律取代政治,实际上是用司法政治取代议会政治,而正确的办法是让政治家去作政治决策。统治者的责任应该是真实的,而不是虚构的,为此需要加强下院,同时扩大公开。在哲学上,他认为依靠基本权利这个范畴是错误的,不存在什么压倒一切的人权,有的只是“政治主张”。政治主张应该由政治家而不是法官来判断,并非因为政治家更正确,而是因为他们直接或间接地受到选民的监控。他的批评不是规范性的,而是描述性的,这典型地体现在他的宪法概念中:

英国宪法永远存续,因为宪法不多不少,正好就是每天发生的事情。发生的每件事情都是宪法的。即便什么也没发生,那也是宪法的。”[6]

英国的政治宪法从来缺乏价值论证,对于法律宪政主义的反驳显得乏力。最近有人主张从共和主义入手,重新设计政治责任制度。共和主义是对待立宪政府的一种方式,其中有三条主线[7]

1.反君主制,鼓吹人民主权。在共和主义者看来,权力起于底层,起于人民,由人民往上授权,剩余的为人民所保留。政治体是个“公物”,这就是共和这个词的意义。这一点,在法律授权不明确,而政府主张特权时,很有解释的作用。

2.自由是“非支配”(non-domination)。根据“非支配”的自由观念,政府为公共利益服务,必须公开。在自由主义那里,言论自由最重要,在共和主义这里,信息自由最重要。在共和主义看来,公民资格不仅仅是一系列对抗政府的权利,而且是一系列的积极义务,是一种公民美德(civic virtues)。另外,共和主义者关心物质的平等,而不仅仅把平等停留在法律资格上。

3.责任的制度设计。行使权力的人必须对权力的源泉负责。英国的政府对下议院负责,正是在这一点上可以说英国宪法是一种共和宪法。

 

英国的责任政府的确立就是共和宪法的确立。正是在古代宪法或普通法宪政主义失败的时刻,议会历史性地担当了责成政府责任的主要职责。1640-1641年内战到1689年权利法案的通过和1701年王位继承法的通过,这期间形成了英国宪法的基础。如果说1640年以前普通法院是宪政的中心舞台的话,此后开始转移到了议会。英国宪政是斗争的结果,一方面是法院和王权的斗争,而法院的斗争最初的动机是民族抗争,最终的结果是普通法和司法的独立品格;另一方面是议会的斗争,最初是领主和王权的对抗,后来是资产阶级的斗争,最终的结果是容忍君主制但本质上属于共和主义的议会主权原则。在结果上,议会体现英国宪政的政治的一面,法院体现了英国宪政的法律的一面。从根本上说,两种控制机制背后都有其特定的政治动力,没有和王权相对抗的政治动力,就没有英国的宪政。法律宪政主义看重宪法的权利保护,把法院当作权利的守护者和整个宪法的守护者;政治宪政主义把政治看作一个动态的过程,注重过程本身各种力量的参与和共识的形成。两种主张各有优劣,应该互补,但一个国家在特定的时期必须有所选择和偏好。英国的这场争论仍然在继续,关注宪政的两种模式各自的主张对于中国宪法学不无意义。

 

六、结语

 

既然宪政是人类理性发明的宝贵的政治智慧,既然当今具备一定的必要性和现实基础,既然“司法化”不完全适合中国,那么,什么是中国的宪政道路呢?

当我提出这个问题的时候,我明白自己不是从自然的“高级法”立场探问抽象的、理想的“宪政”如何可能,而是从实然的“根本法”出发设问:用什么方式可以裁决一个公共机构是否违背本文解析出来的五个根本法?用什么机制追究公共权力机构的政治责任?这些问题是底线的宪政问题,也许对许多人来说没有那么多的理想色彩和吸引力,但这些问题是真实的中国问题,依鄙人陋见,能够把目前的宪法落到实处,已是我辈之至福。

明确了我们真正在问什么之后,我们就可以确信我们不可能照抄任何一个西方国家的模式。我的基本观点是:政治的归政治,法律的归法律。那么,什么是中国的政治宪政主义道路呢?“政治的”首先是力量的,必须存在一种社会动力来推动政治体制的“硬球”并将其力量传输到体制之内,转换为内部动力。“政治的”是“结构的”,所谓政治宪政主义,就是用政治结构的内部力量和程序责成各权力部门的政治责任。在中国语境下讨论政治宪政主义,必须坚持两个前提,那就是共产党的领导和人大至上。为此,中国的政治宪政主义必须依赖党内民主、代议民主、信息公开与公众参与,以增强政治理性,严格责任制度。中国共产党历来主张为人民服务,现在提倡执政为民,从宪政的观点看最关键的是对人民负责,这就涉及到执政党和人大的关系,即执政党如何通过人大对人民负责,受人民监督。法律宪政主义方面依赖司法对公民自由和权利的保障,重点依赖日常法治。从行政诉讼的实践经验来看,问题在于司法独立审判难以保证。

在目前的根本法结构之下,中国的违宪审查相比政治改革,仅具有次要的意义,是政治体制改革任务的一部分。具体可分解为司法审查、人大审查、共产党中央审查。三者之间详细的分工与协调,限于篇幅,本文不作解释,大致的简单分工是:

1.法院可以审查政府的行为是否合宪,但不能审查政党的政策和人大的法律、法规和决议。

2.改革目前设在全国人大常委会法制工作委员会下的法规审查室,公开审查各级政府和各级人大的立法和决议,把审查对象扩延至人大制定的法律。

3.在中国共产党中央设立一个机构受理公民对于县以上党组织的政策的意见,创设一条供人民和党中央沟通的渠道,增强人民对党的认同,也可以借民众智慧弥补决策之千虑一失。



[1] 卡尔米特,《合法性与正当性》,载刘宗坤等译,《政治概念》,上海人民出版社,2001年,第194页。

[2] 同上,第193——196页。“政府型国家”的翻译不妥,英文也翻译成government state 这个“政府”应该是实质性的,即统治职能。

[3] 李慧娟事件就是一个例证。

[4] 所谓的乙肝歧视案件,并不是真实的宪法争议,而是一个医学认识问题。由于现有规章将乙肝界定为传染病,所以具体适用这一标准的部门不仅无权改变这个标准,而且有义务“执行法律”。重新界定需要医学界的共识,并需通过权威机构修改规章。

[5] Adam Tomkins, Our Republican Constitution, Hart Publishing, 2005, pp.10-32.另参见,Richard Bellamy, Poltical Constitutionalism, Cambridge University Press, 2007.