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司法解释“民主化”和最高法院的政治功能

作者:沈岿   点击量:5378

司法解释“民主化”和最高法院的政治功能
Democratization of Judicial Interpretation and the Supreme Court’s Political Function
岿[1]
 
一、司法解释“民主化”动向?
 
  2007年3月23日,最高人民法院(以下简称“最高法院”)发布《最高人民法院关于司法解释工作的规定》(以下简称“《司法解释规定》”),史无前例地明文确立了任何公民和组织皆可推动司法解释立项的机制,以及就涉及人民群众切身利益或者重大疑难问题的司法解释向社会公开征求意见的机制。[2]2007年4月2日,北京市新启蒙公民参与立法研究所的熊伟先生,向最高法院递交了《建议最高人民法院就村委会成员被非法撤换、停职、诫免等能否提起行政诉讼做出司法解释》。2007年8月16日,《法制日报》报道,最高法院已制定出2007年度司法解释立项计划,有两项来自社会的司法解释立项建议被采纳、列入计划中,熊伟先生的建议就是其中之一。[3]
  冷静面对最高法院采取的、表面看起来极具“民主化”色彩的“公民动议司法解释”和“公开征求意见”机制,以及将熊伟先生的提议纳入立项计划的决定,我个人的评价是谨慎乐观的。
  乐观的一面主要基于以下认识:一则,司法解释“民主化”使最高法院具备了“表面上的民主合法性”(prima facie democratic legitimacy),让其在民主话语充斥其间的整个政治环境中获得较高的印象分。二则,最高法院在从事具体的和抽象的司法解释的过程中,[4]都有可能面临信息或知识相对欠缺的问题。上述两个名为促进司法民主、实为征集民意的动向,或许会让最高法院了解更多的相关信息,或者接受更为专业的知识输入。三则,迄今为止,所谓的司法解释“民主化”充其量是“参与者提供意见或建议”的民主模式。这就使得最高法院仍然可以保持相对的独立性和自治性,从而避免司法解释以及最高司法机关完全受控于民意。
  然而,吊诡的是,在这些看起来不错的效应之下,潜伏着一种同样来自“民主化”举措的危机。“公民动议司法解释”、“公开征求意见”给人留下一种印象,即最高法院藉此想要表达其贴近民众、充分关注民意的态度和行动取向。由此,假如最高法院在众所瞩目的事件中,依其明智的政策与法律判断,不愿适时地顺应在其看来可能是危险的或不利于制度建设的民意,不愿制作相应的司法解释,这种印象就会被打破。久而久之,“民主化”就会被认为是一场作秀之举,最高法院最初获得的“表面上的民主合法性”以及较高的印象分也就会逐渐丧失。这就是我为什么在乐观前加上“谨慎”一词的原因。
  本文将在第二部分和第三部分,分别探讨最高法院所承担的通过司法解释丰富和发展法律的政治功能,以及“公民动议司法解释”和“公开征求意见”对最高法院践履该功能所具有的肯定性意义。本文第四部分将论证,最高法院让公民影响司法解释议程设置的举动,暗藏着巨大的挑战和风险。最后,本文尝试给最高法院提供一条摆脱这种悖论式困境的可能出路,即改革具体司法解释的内容和形式,同时,赋予其指导甚至规范意义,加大其在司法解释中的比例,与抽象司法解释形成共存和竞争之势,以待进一步的发展。
 
二、法院的政治功能及其中国式履行
 
1、政治功能:通过解释发展法律
  现代法学已经揭示,任何国家立法机关都不可能制定百分之百周详的、覆盖所有问题的、又能紧跟时势变化的、在实务中只需法官照搬适用的法律。此外,自由放任的国家治理哲学,被认为不能解决贫困、不平等、环境污染等一系列社会问题,适度的国家能动干预成为必需。于是,社会治理规则更多出自国家之手而不是源于社会自发的惯俗或契约。出自国家之手,实际上就是出自信息或知识、视角或立场皆有欠缺的凡人之手。越是要求更多的制定法,立法机关立法的不完美性就越凸显出来。更何况,现代工业化的车轮使社会变化的发生频率和速度不断加快,新的社会关系治理规则,又岂能是立法机关可以一手包揽的呢?在中国,立法机关自身及其立法功能尚处不断完善的过程中,而社会在继续着“三千年未有之变局”,法律不周延和欠缺的问题,愈发地严重。
  因此,但凡以代议民主制为立国之基础的国家,都必然会面临代议民主制的贫血问题——社会对高质量立法的需求让代议机关力不从心。进而,必然要有那么一些机构,以“法律解释”为名,通过富有智慧的工作,使法律在立法机关未来得及补充或修改之前,得以不断地展现其可能具有的意义,甚至创制规则,机变地解决各式各样的新问题,从而适应和推动社会变革。[5]
  如果说代议民主制国家中立法是一种政治活动的话,那么,给法律注入更多血肉、让其更富适用性和实效性、使其更具生命力、为诸多新问题的解决“发现”法律依据的解释工作,也可称得上是极其重要的政治功能。[6]只是,这样的政治功能经常躲在“法律解释”的面纱之下,起着“静悄悄的革命”之作用。任何经常运用法律的机构,其实都会以这样的方式来承担上述的政治功能。但是,相比较其它机构——主要是行政部门——而言,法院是碰到法律问题最多、运用各种法律规则最全面的机构,也是当代法治架构的设计者赋予最终解决各种法律纠纷(包括在法律理解上的纠纷)的权限的机构。
2、政治功能的中国式履行
  最高层级的司法机构执行类似立法的政治功能,已成多数国家普遍存在之事实。不过,不同国家和地区特定的法律史,给同样的政治功能之履行烙上了鲜明个性。在适用判例法制度的国家中,司法解释基本上是在法院裁判文书中显现出来的,并通过判例发挥拘束效力。这样的解释活动,与个案裁判紧密地勾连在一起。
  在中国,判例法欠缺,地方法院乃至最高法院,即便作出内含具有创新意义的司法解释的裁判,也不会构成“强拘束力”(strong binding effect)。该裁判不像判例法国家中的判例那样,可以要求以后的法院承担遵循的义务。未来碰到类似案件的法院,极有可能会参考这一裁判,不过,至少在理论上,这种参考只意味着“弱拘束力”(weak binding effect)。真正有效的、在各级法院审判实务中得到普遍适用的司法解释,出自最高法院的个案批复或抽象规则。
  可见,中国的立法机关供应立法产品严重不足,司法在传统上又未形成判例制度、无法以个案审判的方式传送权威司法解释、来弥补立法产品的匮乏,而同案同判的司法公正又必须尽可能实现、必须尽可能避免各地司法的不统一。[7]这些因素导致了最高法院直到目前为止,仍然在路径依赖地延续已有50多年历史的司法解释机制。[8]这就是中国式司法解释的“历史合理性”(historical rationality)。尽管这些解释绝大多数都是基于审判实务中的事实和问题而产生的,但是,最高法院可以不拘泥于特定案情或特定当事人的意见陈述,可以像立法机关那样:广泛听取相关利益主体的意见;[9]召开专家咨询会或论证会;[10]成立由最高法院法官和法院以外专家联合组成的起草小组。[11]中国最高法院,就是以这样独特的方式,履行着各国最高层级司法机构都要负担的通过解释发展法律的政治功能。
 
三、司法多面相与“民主化”的意义
 
1、中国式司法解释是司法吗?
  最高法院上述举措的确在很大程度上偏离了典型的司法样式。这就会产生一种疑问:最高法院还是司法机关吗?如果我们稍微清醒地警觉到,所谓的典型司法样式,只是对一种司法“惯习”的概念化和普遍化,或许,就不会把它作为削足适履的工具了。实际上,司法并不仅仅存在一种惯习、一种面孔。例如,在西方,可能会有“科层型司法”、“协作型司法”之分,可能会有“纠纷解决型司法”、“政策实施型司法”之分,也可能会有这些类型的混合体、拼凑体。[12]在中国,可能会有“马背上的法庭”,[13]也可能会有“炕上开庭”。[14]
  此外,司法或司法解释并不必然以个案裁判为无法脱离的基础。例如,在奥地利、德国、意大利以及一些东欧国家,“一种特殊的、集中的‘宪法法院’是唯一被授权对国家宪法给出具有约束力的司法解释的裁判机构。……经常地,宪法法院被授权在出现具体的法律争议之前,裁决拟议的或刚刚出台的立法的合宪性。”[15]因此,司法的多面相可以让我们学会突破“典型性司法”概念可能造成的束缚,换之以功能主义的立场,去看待最高法院的司法解释。
2、功能主义地对待司法解释
  一种功能主义的立场和路径,不是关注“最高法院司法解释是不是司法或像不像司法”的问题,而是学会提问和回答“最高法院司法解释为什么是这样的?(即历史合理性是什么?)”、“它曾经有过怎样的作用”、“它存在什么问题?”以及“通过什么方式可以有效解决这样的问题?”
  中国式司法解释的历史合理性问题,前文已述。至于其作用,恐怕无人会在整体上否定这一自1950年代就开始实行、并延续至今的制度之积极意义。接下来就需要研究:中国式司法解释的问题有哪些?这些问题是否日趋增多或严重,以至于盖过了其积极的功效?在司法解释的现有模式下,是否有可能找到适当的方法解决这些问题?如果没有,有没有可能改革当前的基本模式,代之以新的司法解释模式?
  中国式司法解释存在的问题还是比较多的。最高法院作为“公共政策法院”,在制作司法解释的过程中,会受到强势利益集团游说的影响,会对政策实施效果预期不周,会被媒体和公众舆论所塑造,会受制于知识和信息的局限,等等。[16]然而,一方面,在民主制国家中,无论是代议机关的立法过程,还是行政机关的准立法过程,甚或是司法机关在个案审理中涉及重大政策判断的时候,都会经历以上这些问题。[17]说到底,这是民主国家法律和政策的制定所具有的普遍现象,与哪个机构以哪种程序和方式履行这一政治功能无关。另一方面,目前,尚未出现任何颇具说服力的文献或材料,证明上述问题的存在使得中国式司法解释的负面效应已经大于其正面效应了。
3、“民主化”的意义
   “公开征求意见”是在最高法院已经确定司法解释主题的前提下,吸纳和考虑各个利益集团代言者的进言;而“公民动议司法解释”无疑是允许民间力量,影响最高法院对司法解释主题及日程安排的设定。这两个看起来是引进民间意见的程序环节,为最高法院的中国式司法解释增添了不少“表面上的民主合法性”。“民主”具有最不易界定清楚的品性。普通民众有机会参与到权威机构的工作过程中去,哪怕是最简单地进行一番陈述,哪怕权威机构工作人员只是表现出真诚聆听的样子,也都会被描述为“民主”的。这种描述又会进一步因为“民主”一词对普通人心理的温情和蛊惑作用,而使权威机构及其工作程序容易得到民众的支持。
  此外,最高法院负责某项抽象司法解释工作的法官,无论在相关的信息方面还是在知识储备(包括专业知识、立法技术知识、立法语言的措辞等等)方面,都会不可避免地存在欠缺。这就需要借助来自于民间的资源和力量。尽管并不是每一次听取意见都会形成意见和论辩的冲突、竞争,但不同的意见和论辩总是会存在的,从而会使司法解释建立在较为审慎的基础上。信息或知识的补充,审慎性的加强,这或许是司法解释“民主化”具有的实质意义。
  最后,值得庆幸的是,最高法院推动司法解释“民主化”的举措,迄今为止还停留在聆听意见或动议的层面上,聆听之后是否采纳仍然掌握在最高法院的手中。它不是在选举基础上的代议民主模式,不是在参与者直接协商基础上的合意民主模式,也不是参与者直接投票、采取多数决的民主模式。最高法院并没有由此变成公众或其代表进行直接投票或协商达成共识的舞台。
  不过,以上这些正面的意义并不宜夸大,而且由于相互之间存在磨砥,可能会形成悖谬的格局。建构“表面上的民主合法性”,是最高法院寻求民众支持的一个策略,其表现出来的基本态度和行动取向是顺应民意。可是,实际上,最高法院必需也必然会在顺应民意上打个折扣。这其中存在的张力会使最高法院面临挑战。
 
四、议程设置:潜在的挑战和危险
 
1、凡有说服力的动议皆采纳吗?
  熊伟先生提议制定司法解释的理由和逻辑是很有说服力的,其大致如下:非法撤换、停职、诫免村委会成员是对村民自治权的侵犯,也侵犯了按法定程序当选的村委会成员的合法权益;《行政诉讼法》规定任何组织和个人认为具体行政行为侵犯其合法权益即可提起诉讼;现实中已有法院拒绝在行政诉讼中受理此类案件,因此,最高法院应依照《行政诉讼法》的精神作出解释,将对村委会成员的非法撤换、停职、诫免等纳入行政诉讼受案范围;若果如此,根据《村民委员会组织法》第11条规定,村委会成员基本上能胜诉,中国的村民自治将向前迈进一大步。
  最高法院对这一立项建议的吸收,显然已经暗示其对上述理由和逻辑的认可;甚至,足以让人相信,最高法院默认了,建议书中提到的该司法解释可能具有推动村民自治的意义。但是,这又不免引出疑问:以后如果有个人或组织提出类似的极具说服力的立项建议,最高法院是否也应一以贯之地“从善如流”呢?还是应进行相对独立的决断?对这一事件的分析可以窥知,这将是非常艰难的抉择。
2、“村官”任职被非法干预的复杂成因
  1982年,新修订的《中华人民共和国宪法》明确宣布村民委员会是基层群众性自治组织,村委会主任、副主任和委员由居民选举产生。全国人大常委会于1987年通过《中华人民共和国村民委员会组织法(试行)》,[18]该法第1条开宗明义地指出“农村村民实行自治,由村民群众依法办理群众自己的事情”。可见,村民自治的改革计划,早在25年以前,就已经由宪法予以了原则性的承认,早在20年以前,最高权力机关就借助法律的形式给出了更为详细的实施方案。然而,直到现在,基层政府非法撤换、停职、诫免村委会成员的现象仍然屡见不鲜。究其原因,恐怕不能简单地说一句“基层政府干部法治意识淡薄、滥用权力”就可打发掉的,尽管这是一个不容忽视的重要因素。
  在中国农村变革、转型过程中,基层政府干预村委会成员的任职,除了有其他因素以外,还可能存在三个比较重要的与国家治理任务或乡村治理机制有关的原因。
  一则,基层政府可能会为了完成国家对农村的“索取型治理”任务,而对村委会成员的任职进行干预。这种“索取型治理”以粮食和税费的征收为主要体现。[19]二则,基层政府为国家承担“保一方平安”的责任,村民自治中出现的不良、失序或失范问题,会成为基层政府干涉村委会成员任职的又一理由。假如村委会成员存在违法乱纪的问题,[20]存在滥用权力侵犯村民正当权益或公共利益的问题,[21]存在拉帮结派、结党营私或复兴宗族势力的问题,[22]甚至存在以黑金、暴力方式当选的问题,[23]基层政府也有可能按传统管理方式——也是更小成本的方式,对村委会成员进行撤换、停职等。三则,“对村民负责、向下负责”的村民委员会和“对上级党委负责、向上负责”的村党支部委员会并存的村治理机制,[24]使得二者经常会在具体事务上发生一定的矛盾。甚至,村委会主任和村党支部书记的个人意见不合,都会造成“两委关系”的紧张。而一旦发生此类情况,乡镇任命的、更听话的村党支部就更容易得到乡镇党委、政府的青睐。为了调和“两委”的冲突,基层政府就可能直接干涉村委会成员的任职问题。[25]
3、假如在若干年以前……
  可见,国家和法律意欲强制推广实施的村民自治计划,不是朝夕之间即可实现的,它牵扯到整个农村治理和社会经济条件的改革。2005年,农业税的取消,至少在理论上使基层政府失去了70%左右需要借助村委会的治理任务。[26]这就为村委会成员的任职免受基层政府干预,扫除了重大的障碍。最高法院此时采纳熊伟先生的建议,在相当程度上是合乎时宜的。
  相反,假设最高法院在25年前依据《宪法》(1982年),或者在20年前依据《村民委员会组织法(试行)》(1987年),[27]或者在18年前依据《行政诉讼法》(1989年),或者在9年前依据《村民委员会组织法》(1998年),就作出允许村委会成员对非法撤换、停职等行政行为提起诉讼的司法解释。国家治理任务与村民自治之间的冲突,并不会因为村委会成员的胜诉而得到有效解决,反而有可能因为司法对村委会成员的支持而更加激化,甚至会造成最高法院逼使基层法院与基层政府在如何治理农村的问题上直接发生冲撞的局面。
4、时宜决断与民意挑战
  此例充分显示,最高法院的司法解释有一个“是否合乎时宜”的问题。在引入“公民动议司法解释”之前,这个时宜问题基本上由最高法院自己决断,而且可以在暗地里进行。但是,一旦任何组织和个人都可以向最高法院提出司法解释立项建议,都可以公开地影响司法解释的议程设置,那么,最高法院就必须经受得住一个考验:当公民提出的立项动议在法律上有充分理据的时候,最高法院是不顾时宜地采纳还是慎重考虑时机。若是前者,或可得到普通民众直觉上的认同,也在形式上符合立法者的意志,“表面上的合法性”也可成就,但不见得对复杂的、系统性的制度改革有利;若是后者,或许对复杂的、系统性的制度改革有利,但有可能会使最高法院直面普通民众的质疑:“立法规定和立法精神都要求作如此解释,最高法院为何拒不采纳建议?”
 
五、可能的出路:解释模式共存竞争
 
  那么,出路何在呢?具体的出路或许有很多,但方向应该是摆正最高法院的位置,让其在所谓的“民主化”动向前停止脚步,甚至在可能的情况下淡化其现在多少有点浓妆艳抹的“民主”色彩。为了往这个方向努力,具体的策略可以考虑如何改革和加强具体司法解释,即定位于个案审理的司法解释。需要明确的是,这个策略选择并非因为,只有这样才能让司法解释回归“司法”。如果最终选择了这个策略,理由只能是,在对理想的具体司法解释和当下中国式司法解释进行比较之后,发现前者有可能会帮助最高法院以一种更适当、更有效的方式履行其通过解释发展法律的政治功能。
  理想的具体司法解释与个案审理有着内在的、紧密的关联,这就衍生出许多特点和优势。其一,具体司法解释在理论上和原则上适用的是“审判程序”而不是“民主程序”。所以,它不会再让最高法院沿着“民主化”的轨道上继续滑行,不会再使最高法院背上“顺应民意”的精神十字架。其二,具体司法解释借助个案审理来完成,而个案审理的程序确实容易让最高法院的法官无法获得进行解释所需的必要信息或知识。不过,个案审理完全可以吸纳案外人提供专业知识或相关信息。[28]其三,具体司法解释通常将案情、论理和结论融合在一起,较之当下的中国式司法解释,更易为人理解其目的和内涵是什么、适用于什么样的情形中。其四,具体司法解释中的论理,或许有助于减少强势利益集团的影响,也或许有助于知识的逐日积累和反思。其五,具体司法解释的议程设置,可以在相当程度上不受来自于公众的民意之影响。最高法院在这个问题上有充分的自由裁量权,[29]可以将上文所提的“时宜决断”融入到这一自由裁量权之中,可以先由地方法院进行摸索,等待时机成熟,适时地给出全国统一的解释。
  不过,理想的具体司法解释尽管有着诸多好处,但是,在相应的配套制度和条件方面,我们似乎还不具备或不完全具备。一则,当前,大部分具体司法解释和抽象司法解释在正文内容上差别并不明显,都脱离具体的案情,在应该细致论理的地方缺乏论理过程,因而也无法帮助法官判断“此案的司法解释是否可适用于类似的彼案”。因此,虽然它们在内容上明确提及具体案件,但距离上述理想的具体司法解释相差甚远。二则,具体司法解释发挥作用的前提是判例制度。各地法院现在仅仅是在尝试“示范性案例”、“指导性案例”或“典型案例”。最高法院尚未公开地、正式地宣布试行类似的改革,尽管其登载在《最高人民法院公报》上的案例有着非常强的指导意义。因此,具体司法解释所需的前提条件,还有待时日。三则,中国式司法解释已经形成一种传统或惯习,使其具备历史合理性的条件似乎还未完全改变,陡然将司法解释模式全部转为具体司法解释模式,也会是一种冒失的举措。
  鉴于此,本文以为,最高法院应努力改革具体司法解释的内容和形式,让其适当地融合案情、论理和结论,并在《最高人民法院公报》上正式予以公布,以示其具有的指导甚至规范意义。同时,最高法院当然可以保留抽象司法解释的形式,但是,努力的方向应该是逐步加大具体司法解释在整个司法解释中的比例,不到非要进行抽象司法解释不可的时候,尽可能避免采取抽象司法解释的形式。换言之,在当前的情形下,通过改革具体司法解释,使其与抽象司法解释之间有着真正意义上的差别,并且,让这两种解释模式共存,通过实践检验各自在什么情形下适用更具优势。以后,是继续共存,还是由一种解释模式替代另外一种解释模式,以及如果共存的话又如何共存、如何发挥其不同的优势,这些问题惟有让时间、经验以及在时间、经验中可能变化的条件来回答了。
 
 
 
 
                                                                                                                                                                                                                    本文发表于《中国社会科学》2008年第1期
 


[1] 北京大学宪法与行政法研究中心,北京大学法学院,副教授
[2] 《司法解释规定》第9条规定,“制定司法解释,应当立项”;第10条规定,“最高人民法院制定司法解释的立项来源:(一)最高人民法院审判委员会提出制定司法解释的要求;(二)最高人民法院各审判业务部门提出制定司法解释的建议;(三)各高级人民法院、解放军军事法院提出制定司法解释的建议或者对法律应用问题的请示;(四)全国人大代表、全国政协委员提出制定司法解释的议案、提案;(五)有关国家机关、社会团体或者其他组织以及公民提出制定司法解释的建议;(六)最高人民法院认为需要制定司法解释的其他情形”;第17条规定,“起草司法解释,应当深入调查研究,认真总结审判实践经验,广泛征求意见。涉及人民群众切身利益或者重大疑难问题的司法解释,经分管院领导审批后报常务副院长或者院长决定,可以向社会公开征求意见。”
[3] 参见王斗斗:“最高法首次统一制定司法解释立项计划”,载《法制日报》2007年8月16日第1版。
[4] 本文以司法解释的内容是否反映具体个案情形为标准,将司法解释分为“具体司法解释”和“抽象司法解释”。具体司法解释是在其内容中明确提及某个案件(即便对该案案情不予详细描述),并以该案为基础对法律理解或适用问题进行解释。例如,《最高人民法院行政庭关于胡家兴与胡家华土地权属纠纷申诉案的请示报告的答复》(行他[1999]10号,2000年1月24日)、《最高人民法院关于监察机关作出的开除处分行为是否属于人民法院行政诉讼受案范围的答复》(行他[2000]3号,2000年11月1日,提及的案件是孙德金诉海南省监察厅行政赔偿案)。参见《最高人民法院最高人民检察院行政诉讼及国家赔偿司法解释适用手册》,中国华侨出版社2001年,页50-51。对应地,抽象司法解释就是一种无法从其内容中发现明确的具体个案的解释(即便需要解释的问题实际上来源于具体个案)。
不过,这种分类是相对的。一方面,“大部分”抽象司法解释事实上是对审判过程中所发现问题的处理,因此,就问题的现实性、具体性而言,大部分抽象司法解释与具体司法解释相差甚微。另一方面,许多具体司法解释虽然明确指出了个案,但个案的详细情形并未在司法解释正文内容显现出来,也很少附在司法解释正文之后,因此,很难达到“昭示论理过程”以及“分辨案件”的效果。因此,就脱离具体案情、缺乏论理过程、难以帮助分辨案件而言,大部分具体司法解释也与抽象司法解释极为接近。正是由于二者在许多情形中(不是所有情形)如此地相近,本文有时将二者统称为“中国式司法解释”。
[5] 当然,解决立法机关制定法欠缺或不周延问题,并不仅仅是“法律解释”一条途径。例如,较为重要的就是当代行政国家司空见惯而又极具影响力的“行政机关制定规则”。
[6] 美国学者古德诺将政府功能分为国家意志的表达和国家意志的执行两种。“政治”被用来描述“与政策或国家意志的表达相关”的功能,“行政”一词则被用来描述“与政策或国家意志的执行相关”的功能。尽管立法机关主要承担国家意志的表达功能,但是,“任何立法机构或立法机关都不能把有关人类行为各种事宜的国家意志表达得非常清晰,以至对其含义不会产生丝毫争议。这种必然会产生的争议,必须在执行具体的国家意志之前得到解决。为了方便和妥当起见,人们认为国家意志应该由某种多少独立于立法的机关来解释。”参见,古德诺:《政治与行政》,王元译,华夏出版社1987年,页1-13,14,42。
[7] “发布司法解释的目的就是为了统一各级法院的法律适用,要求各级法院遵循”。曹士兵:“最高人民法院裁判、司法解释的法律地位”,载《中国法学》2006年第3期。该文作者为最高人民法院高级法官。
[8] 例如,在刑事领域,最高法院曾于1955年10月15日发布《最高人民法院关于麻风病患者犯罪是否负刑事责任问题的批复》。在婚姻家庭法领域,最高法院曾于1951年11月2日发布《最高人民法院华东分院关于父母子女间的法律关系可否声请脱离问题的批复》。
[9] 2003年9月2日,最高法院通过“中国法院网”和《人民法院报》,公布《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》(征求意见稿),这是第一次向社会公开征求意见。此后,公开征求意见的例子不断出现。
[10] 例如,2002年5月,最高法院召开“最高人民法院关于企业改制法律问题专家论证会”,会议对《关于审理与企业改制相关案件若干问题的规定(第六稿)》和《关于审理与企业经营机制转换相关案件若干问题的规定(第六稿)》两个司法解释稿件进行了论证。
[11] 例如,当前正在启动的企业破产法司法解释的工作小组,是由最高法院民二庭、部分高级法院及中级法院的法官、以及人民大学和中国政法大学的学者等人员组成的。参见,窦玉梅:“企业破产法司法解释起草工作启动”,载《人民法院报》2007年7月11日第1版。
[12] 参见,达玛什卡:《司法和国家权力的多种面孔》,郑戈译,中国政法大学出版社2004年。
[13] 参见,高铭:“马背上的法庭”,载《南方周末》2003年8月14日A12版。
[14] 参见,强世功:“法律是如何实践的”,载王铭铭、王斯福主编:《乡土社会的秩序、公正与权威》,中国政法大学出版社1997年,页488以下。
[15] See Susan Low Bloch & Thomas G. Krattenmaker, Supreme Court Politics: The Institution and Its Procedures, West Publishing Co., 1994, pp. 2-3.
[16] 关于最高法院进行司法解释时遭遇的这些困扰,侯猛博士给予了详尽的实证研究与分析。参见,侯猛:《中国最高人民法院研究》,法律出版社2007年。
[17] 以司法领域为例。在美国,利益集团参与诉讼、影响法院的活动是持续的、广泛的。See Clement E. Vose, Litigation as a Form of Pressure Group Activity, The ANNALS of the American Academy of Political and Social Science, Vol. 319, pp. 20-31; Karen O’Connor & Lee Epstein, Amicus Curiae Participation in U.S. Supreme Court Litigation, Law and Society Review, Vol. 16, No. 2 (1981 - 1982), pp. 311-320. 又如,美国联邦最高法院在1976年的马修斯诉埃尔德里奇案(Mathews v. Eldridge)中关于正当程序的判决,实际上是要对现行的法律程序进行社会成本的计算。而这种计算需要大量“有争议的、未知的、有时是无法知晓的资料”,这几乎是不可能的工作。可以窥见,个案裁判型的司法解释也有对政策实施效果预期不周的问题。参见,马肖:《行政国的正当程序》,沈岿译,高等教育出版社2005年,页102-136。
[18] 此法已经由全国人大常委会1998年制定的《村民委员会组织法》宣布废止。
[19] 潜江市民选村官撤免事件,充分表明了税费征收是导致此类事件的重要原因之一。参见,黄广明、何红卫:“三年撤了187名民选村官”,载《南方周末》2002年9月12日A1-A2版。
[20] 参见,卢荡:“‘山东栖霞57名村官集体辞职事件’真相”,载《北京青年报》2001年4月6日第21版。
[21] 参见,蒋红萍、王怡:“对‘村官’违法犯罪的调查与思考”,载《人民法院报》2006年4月30日第4版。
[22] 国家对农村治理前景的期盼是排除宗族势力对基层民主政治建设的干扰与影响,并要求县乡政府承担起这方面的责任。例如,2004年6月22日,中共中央办公厅、国务院办公厅发布《关于健全和完善村务公开和民主管理制度的意见》(中办发[2004]17号),明确“县乡党委和政府的责任”之一是“坚决制止利用宗教、宗族、家族势力干预基层经济社会事务管理的行为。”实际上,由于宗族势力盘根错节,有的地方乡镇政府为了顺利完成国家治理的其他任务,也会迁就于宗族势力,甚至安排大宗族的人作为村干部。例见,肖唐镖:“宗族在村治权力分配与运行中的影响分析”,载《北京行政学院学报》2002年第3期。因此,乡镇政府或者会抑制宗族势力或者会迁就乃至助长宗族势力,不能一概而论,但都会干涉村委会成员的任职。
[23] 例见,田必耀:“农民当家作主大演练——中国农村村民自治演进历程的评价和展望”,载《人民之声报》2004年第23期第4版。
[24] 《村民委员会组织法》(1998年)虽然规定“村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织”(第2条),但也同时规定“中国共产党在农村的基层组织,按照中国共产党章程进行工作,发挥领导核心作用。”(第3条)由于《村民委员会组织法》未对二者之间的关系(尤其是法律上的权利义务关系)未作更细致的厘定,所以,“两委关系”完全放任实践摸索。
[25] “乡镇党政为了达到控制村委会的目的,往往在背后给村支书撑腰,使得村庄内部的权力调整更加复杂。”参见,李咏:“村民自治难局”,载《财经》2002年第22期。
[26] “在广大中西部地区,乡镇干部多年来一直扮演着‘收税者’的角色,不少干部反映自己工作中70%的时间和精力用于抓农业税收,而农业税的取消,无疑会使乡镇干部70%的工作对象没有了。”参见,葛如江:“中国农业进入‘无税时代’”,载《瞭望》(新闻周刊)2005年第5期,总第1094期,2005年1月31日。
[27] 当然,25年前,甚至20年前,还没有《行政诉讼法》。1982年的《民事诉讼法(试行)》第3条虽然也允许法院在民事诉讼中审理行政案件,但其明确指出:“法律规定由人民法院审理的行政案件,适用本法规定。”换言之,如果没有哪部法律规定乡镇政府对村委会成员任职的干涉所引起的纠纷可以由法院审理,最高法院也不可能有较大的解释空间。这里仅仅是提供一种假设,以想像当时出台这样的司法解释可能会带来何种效果。
[28] 例如,在西方不少国家存在“法庭之友”(amicus curiae)制度,案外人可以向法院提供与案件有关的事实或者适用法律方面的意见,以影响法院判决。参见,翁国民:《“法庭之友”制度与司法改革》,法律出版社2006年。
[29] 例如,在美国,联邦最高法院享有宽泛的自由裁量权,以决定它将就哪些案件的实质性问题进行裁判。See D. Marie Provine, Deciding What to Decide: How the Supreme Court Sets Its Agenda, Judicature, Vol. 64, 320 (1981); H.W. Perry, Deciding to Decide: Agenda Setting in the United States Supreme Court, Cambridge: Harvard University Press (1991), pp. 277-282。
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