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从宪法到宪政——司法审查制度比较研究(二)

作者:张千帆   点击量:4958

从宪法到宪政——司法审查制度比较研究(二)

 

 

 

(续前)

 

三、   司法审查的模式

    一般认为,司法审查分为两大模式:分散审查和集中审查。在前者,宪法审查的任务一般由各级普通法院承担,其经典代表是美国联邦;在后者,宪法审查权由专门建立的法院或委员会行使,其代表是德国和法国。但必须指出的是,宪法审查究竟是由普通法院还是专门法院承担,和审查的“分散”与“集中”并没有必然关系。虽然由专门机构的审查一般可被称为“集中”审查制,由普通法院的审查却未必是“分散”审查制,因为若干国家的宪法规定只有国家的最高法院或高等法院才能进行司法审查。事实上,某些分散制国家的司法审查权是由最高法院下的专门法庭行使的,例如巴拉圭(1992年宪法第260条)和萨尔瓦多(1983年宪法第174条)就是在最高法院下设宪法审判庭。这种审查显然也是“集中”的——在某种意义上甚至比专门审查制更集中,因为不少专门审查其实是由基层、上诉和最高法院组成的全套系统完成的。因此,经过再三权衡,笔者决定采用更为准确的分类标准,将普通法院的审查制度进一步分为分散和集中两种模式,两者兼备的作为“普通混合”模式;专门机构的审查制度则进一步分为以德国宪政法院为代表的特殊法院和以法国宪政院为代表的委员会模式,而同时具备专门审查和普通审查的制度被称为“欧美混合”模式。[1]

 

(一)  不同模式的分类标准

  模式的分类几乎注定是颇有争议甚至可能“吃力不讨好”的事情,因为世界各国的司法审查模式是如此多种多样,尤其是后起国家充分借鉴不同模式的长处,原先相对“纯净”的几大模式早已融为一体,因而对于许多国家来说,不同模式之间的分界显得模糊不清。但是为了分析和比较的便利,仍有必要尽可能准确地对不同国家的模式进行分类和界定。划分审查模式的决定性因素在于审查机构的性质,因为它在很大程度上决定了审查的特征。虽然专门审查制度下的特殊法院和委员会模式之间也已经发生一定程度的融合,但是它们之间的分界仍然是相对清楚和简单的,因而以下主要考虑普通法院制度下的两种审查模式——“普通分散”和“普通集中”审查制。这两种审查模式都寄托于英美司法体系之下,普通分散审查制就是“马伯里诉麦迪逊”所开拓的经典美式审查制度,其中各级法院都有权审查立法的合宪性,而普通集中审查制则是新兴的普通法国家在借鉴欧洲(主要是德奥)审查模式之后发展起来的一种变通,其主要特点是由高等法院或最高法院专门履行司法审查的职能,下级法院则一般不能行使这一权力。在某种意义上,普通集中制是美欧两大传统审查模式的“嫁接”,是一种通过普通法院的形式履行大陆型审查职能的尝试。事实上,纯粹的普通分散制国家到今天已为数很少,大多数普通法国家都采取普通集中制或某种混合模式,且其司法审查的职能也往往不只是局限于美国传统的个案审查,而是带上了诸如抽象审查甚至事前审查等欧洲特征。

由于不同审查制度之间必然存在诸多交叉和重叠,因而模式的界定往往要考虑多种不同因素。本文的考虑因素主要包括:(1)审查机构的性质和数量——究竟是普通法院还是专门审查机构,哪些普通法院有权进行司法审查;(2)司法结构,包括最高法院和其它法院的关系,最高法院是否独立于法院系统之外;(3)司法审查的集中程度,例如最高法院或高等法院是不是惟一有权进行司法审查的法院,是否和普通法院一样处理其它类型的诉讼,其它法院是否有权受理并判断宪法问题;(4)审查的权限和形式,例如最高法院是否只能处理具体争议。判断集中还是分散的一般原则是,如果高等法院或最高法院全权受理宪法诉讼,其它法院没有宪法管辖权,或至多只是在发现宪法问题时提请最高法院或高等法院审查,就属于本文意义上的普通集中模式,否则就是普通分散模式。以下举例说明。

例如爱尔兰1937年宪法第34条授权最高法院和高等法院受理宪法案件,并明确表示其它法院没有宪法管辖权,因而是比较明显的分散集中制。伊拉克2004年过渡宪法第44条和2005年宪法草案第91条都授权联邦最高法院专门解释宪法并监督联邦法律的合宪性,其它法院则没有类似授权,且普通案件的上诉一般由单独的联邦最高法院(Federal Cassation Court)受理,因而也是普通集中制。纳米比亚1980年宪法禁止议会立法侵犯宪法权利,且任何人的基本权利受到侵犯,都可以向“有权能的法院”(competent court)申请救济(第25条),但是第7980条进而规定最高法院和高等法院解释和实施宪法的权力,可见它们才是“有权能的法院”。冈比亚1997年宪法虽然规定任何人认为立法或其它行为违反宪法,都可以请求法院给予救济,但是又明确授予最高法院排它性的专有管辖权以解释和实施基本权利之外的宪法规定(第127条),同时授予高等法院解释和实施基本权利的初审管辖权(第132条),因而仍属于集中审查模式。然而,马拉维1994年宪法授权高等法院审查合宪性问题(第108条),但是同时规定普通法院发展宪法解释的适当原则,以反映宪法的特征和最高地位(第11条),且任何人的基本权利受到侵犯,都可向法院申诉并获得救济(第46条),可见普通法院对于合宪性控制也发挥一定的作用,因而被归为普通混合制。

有些国家的宪法借鉴欧洲共同体的成员国法院“提请”欧洲法院(解释共同体法律)制度,要求下级法院在遇到相关宪法问题时提请高等法院或最高法院予以解释。譬如阿富汗2004年宪法第121条规定,内阁和下级法院可以提请最高法院审查有关法律的合宪性。再如伯里兹1981年宪法第96条规定,如果下级法院在审判过程中遇到宪法问题,应提请最高法院予以解释。圣卢西亚1978年宪法第106条以及圣基茨和尼维斯联邦1983年宪法第97条规定,普通法院在遇到宪法问题时应提请高等法院解释。斐济1988年宪法第120条则授权高等法院对宪法问题有初审管辖权,上诉法院和最高法院则对此类问题有上诉管辖权,其它法院遇到宪法问题应该提请高等法院予以解释,并可向上诉法院提出上诉。虽然在决定是否提请过程中,普通法院必然也对法律的合宪性作出初步判断,进行实质性审查的主体似乎只有最高法院或高等法院,因而这类情况在本文仍然被归为“普通集中”审查制。有些国家的宪法规定,普通法院如果遇到宪法问题可提请高等法院或最高法院解释,而如果当事人如此要求则必须提请解释,可见普通法院在没有当事人要求的情况下对是否提请具有一定的自由裁量权。(例如见博茨瓦纳1966年宪法第18条第2款、图瓦卢1978年宪法第131条、赞比亚1991年宪法第28条、莱索托1993年宪法第128条)但是这种自由裁量一般是相当有限的,不足以构成普通法院的实质性审查。不少国家的宪法在规定下级法院提请高等法院解释“实质性”(substantial)宪法问题的同时,排除了“轻浮”(frivolous)和“骚扰”(vexatious)性质的问题。这些规定虽然要求下级法院对宪法问题的性质作出初步判断,但也不足以构成实质性审查。

    在少数情况下,需要判断审查机构的特殊性质以便适当归类。例如爱沙尼亚1992年宪法规定国家法院作为最高法院负责宪法监督并宣布违宪法律无效,但是同时也规定普通法院在审判中不应适用和宪法冲突的法律规范(第149152条)。既然这里的“国家法院”就是最高法院,该国并非欧美混合制;且既然普通法院在控制法律合宪性方面也发挥作用,而最高法院的此类作用在性质上又不十分特殊,因而它也不构成普通混合制。然而,佛得角1992年宪法规定总统在批准法律规范或条约前可提交最高法院进行“预防性监督审查”(第301条),总统、总理、众议院议长或1/4众议员以及检察长可提交抽象审查(第303条),因而尽管也有法院不应适用违反宪法的规范或原则和法官不应适用违宪法律之规定(第225304条),但是最高法院的作用完全是大陆型的集中审查,从而构成普通混合制。最后,普通混合制和欧美混合制也有可能发生重叠,例如东帝汶2002年宪法第120条授权普通法院不适用其认为违宪法律,但是第125-126条又单独授权最高法院决定法律和政府行为的合宪性,并决定政党与选举的合法性等宪法性问题,俨然是德国意义上的宪政法院。但是由于最高法院的职能和组成都基本上采用美国模式,本文仍然将其归为普通而非欧美混合制。

一般来说,联邦制由于需要解决中央与地方的法律纠纷,因而都采取了某种形式的司法审查制度,且在普通法国家通常采用了分散或混合审查制。例如密克罗尼西亚联邦1978年宪法规定,联邦下级法院和最高法院对起因于宪法的案件共享初审管辖权;州法院如果遇到联邦宪法问题,应根据当事人请求或法院自行决定提请最高法院的上诉庭进行解释(第1条第68款),因而被归为普通分散制。值得注意的是,目前所有没有规定或实施司法审查的国家都是单一制,而规定司法审查的单一制国家一般都采用集中审查制。由于联邦制国家的司法审查一般在联邦和州两个层面进行,因而即便联邦层面的司法审查是普通集中制,各州的司法审查也使之成为普通混合制。例如巴西1988年宪法授权联邦最高法院主要负责维护宪法(第102条),但是州法院负责处理州宪问题(第125条),因而属于普通混合制。尼日利亚1999年宪法规定联邦高等法院有专属管辖权解释宪法(第251条第5款第q),但是任何人认为其宪法权利受到侵害,都可以向所在州的高等法院申请救济(第46条),因而也属于普通混合制。一个有趣的现象是,个别联邦制国家内联邦和州的模式迥然不同。例如阿根廷在引入联邦制后,首先由越来越多的省开始实行司法审查,而各省的司法审查模式不尽相同,其中塔库曼省(Tucuman) 1990年宪法建立了宪政法院,其它省则建立了美国式的审查体制,最后联邦也建立了分散审查制度。由于只有个别省例外,阿根廷仍被归为普通分散制。

 

(二)  模式的地理分布

总的来说,世界各国对普通法院审查和专门机构审查的制度选择大致“平分秋色”:8474,加上15个混合制。[2] 在很大程度上,各国的司法制度其实未必是建立在理性审视基础上的自由选择,而多半是传统承继的结果:实行普通法院审查制度的一般是前英国殖民地国家,例如美国和加拿大等美洲国家、澳大利亚等大洋洲国家、印度、巴基斯坦以及二战后深受美国影响的日本;实行专门机构审查制度的则主要限于大陆法传统的国家,例如德国、奥地利、意大利、法国和前法属殖民地的非洲国家以及原属西班牙殖民地的美洲国家。然而,由于绝大多数国家的司法审查制度都是在二十世纪才发展起来,司法审查模式的选择却是建立在比较、分析和借鉴的理性基础上。事实上,大多数普通法国家并没有选择美国式的分散审查制,而是借鉴了大陆国家的集中审查制。三种审查模式——普通集中、特殊法院和委员会——加起来,实行集中审查制的国家高达129个,远超过纯粹的普通分散制国家。即便在保留普通分散制的国家中,也有不少采纳了集中审查制的某些特点,从而构成混合审查制。(见表一)

在地域分布上,美洲和大洋洲是普通法系的“大本营”。在美洲35个实行司法审查的国家当中,28个国家规定或实行了普通审查制,只有7个国家采取专门法院的审查制度,而且全部都是欧美混合制[3] 大洋洲规定司法审查的12个国家竟然是清一色的普通法院审查制,但是坚持美国传统的普通分散制的国家却为数不多。事实上,美洲目前只有4个国家采取纯粹的普通分散制,[4] 而采纳普通集中制的则有20个国家之多。[5] 它们大都是北美国家,其宪法或者没有专门规定宪法基本权利的实施,或者即使规定也将审理诉愿的权力限于高等法院或最高法院,下级法院遇到此类问题一般需要提请这些法院给予宪法解释。剩下4个美洲国家采取了普通混合制,[6] 其中墨西哥、巴西和委内瑞拉是联邦制国家。与此类似,大洋洲也只有2个国家采取了普通分散制,[7] 另外8个国家采取了普通集中制,[8] 剩下2个国家被归为普通混合制。[9]

相比之下,欧洲和非洲则是大陆司法体系的天下。在欧洲41个规定司法审查的国家中,26个国家规定了专门机构的审查制度,6个国家规定了欧美混合制,[10] 另外4个国家或政治实体实行普通分散制,[11] 其中三个北欧国家的司法审查是来自司法实践而非宪法明文授权,4个国家或政治实体属于普通集中制,[12] 瑞士则属于普通混合制。[13] 非洲对集中制的偏爱虽然不如欧洲那么明显,但在50个规定司法审查的国家中有28个规定了专门法院审查制,18个国家规定了普通法院审查制,其中13个国家规定了集中审查制,[14] 4个国家规定了普通混合制,[15] 只有1个国家可被归为普通分散制,[16] 最后剩下1个国家被归为欧美混合制。[17]

在专门机构审查的大模式(全部是集中制)之下,又有特殊法院(如联邦德国)和委员会(如法国)两种小模式之分。在本文统计的74个纯粹的专门集中制国家中,以德国为代表的宪政法院模式占据了明显的主导地位。除了14个国家采取了法国第五共和开创的宪政院模式之外,其余都采用了宪政法院模式,在数量上是前者的4倍。[18] 在欧洲,只有法国独树一帜,采取了纯粹的委员会制度,芬兰是惟一兼采委员会制度和普通审查制的欧美混合制国家,[19] 其余25个实行专门审查制的欧洲国家都采取了宪政法院模式。[20] 相比之下,法国模式在非洲影响更大。非洲有20个国家采取了德国宪政法院模式,[21] 11个国家则采取了法国宪政院模式(都不含混合制),[22] 而这些国家的前身多为法国殖民地,在独立与立宪过程中基本上照搬了法国的宪法制度,因而其宪法审查的特征与旨趣也和法国大同小异。[23] 当然,这些国家的宪政院未必都能像法国那样发展为一个严格超越政治的准司法机构,但是至少从其有关成员任免的文本规定来看,它们都具有和法国宪政院同样的发展潜力,因而本文仍然将它们定性为“司法审查”机构。

最后,两种审查制度在亚洲的分布显得相对均衡:在35个国家当中,17个国家规定了专门机构审查制度,其中15个规定了宪政法院模式,[24] 2个规定了委员会模式;[25] 17个国家或地区规定了普通法院审查制度,其中10个为集中审查模式,[26] 4个为分散审查制,[27] 3个为普通混合制,[28] 其中印度和巴基斯坦为联邦国家,最后1个国家(哈萨克斯坦)属于欧美混合制。[29]

 



[1] 在本文初稿完成后,笔者在网上读到斯洛文尼亚宪政法院分析部Arne Mavčič博士在2004年发表的论文,颇受启发并最后决定进一步细化原先的分类方法。参见http://www.concourts.net/tab/tab1.php?lng=en&stat=1&prt=0&srt=0200686访问。这篇文章帮助笔者核对了原有的结果并纠正了个别错误,尽管该文本身的分类也存在少数错误。本文的分类在原则上是和该文一致的,但在细节上并不完全相同,例如对普通法院审查制的界定和混合制的处理略有不同,因而结果未必一一对应。

[2] 由于8个没有文本规定但实践司法审查的国家或地区均属于普通法院体制,因而宪法或基本法文本规定司法审查的普通法和大陆法国家数量之比实际上是76:74

[3] 危地马拉、厄瓜多尔、哥伦比亚、秘鲁、玻利维亚、苏里南、智利,其中前4个国家的宪法都在规定宪政法院的同时规定了公民诉愿(amparo)制度,例如秘鲁宪法第201条建立宪政法院,第200条则授权普通法院受理公民诉愿等宪法案件,因而普通法院在一定程度上参与了合宪性控制。玻利维亚原先采用分散制,1994年的宪法修正案模仿西班牙,建立了宪政法院制度(Tribunal Constitucional119-121条),从而成为混合制。智利1980年宪法第81条建立宪政法院,第80条授权最高法院拒绝适用任何违宪法律。

[4] 美国、加拿大、阿根廷和波多黎各。和美国不同的是,加拿大的司法系统和澳大利亚乃至德国类似,联邦只有一个最高法院(高等法院),州和地方构成下级法院系统。但和澳大利亚不同的是,加拿大1982年宪法规定了基本权利,且第24条授权普通法院为侵权行为提供救济,因而在此归为普通分散制。需要指出的是,波多黎各虽然模仿美国宪法模式,但是第5条第4款明确限定只有最高法院全体法官的多数表决才能宣布法律违宪,因而也带有一定的集中审查特征。

[5] 安提瓜和巴布达、巴巴多斯、巴哈马、伯利兹、哥斯达黎加、多米尼克、多米尼加共和国、圭亚那、海地、洪都拉斯、尼加拉瓜、巴拿马、巴拉圭、乌拉圭、圣卢西亚、圣克里斯托弗和尼维斯特兰尼达和多巴哥、圣文森特和格林纳丁斯、格林纳达、牙买加。例如巴拉圭1992年宪法第260条在最高法院之下内设宪法审判庭。

[6] 巴西、墨西哥、委内瑞拉、萨尔瓦多。萨尔瓦多1983年宪法第174条在最高法院之下内设宪法审判庭,但同时又授权一般法院不适用违反宪法原则的法律(第185条)

[7] 密克罗尼西亚联邦库克群岛。其中库克群岛宪法第64条规定了基本权利,第65条进一步要求任何法律都不应被解释或适用为侵犯或授权侵犯基本权利,从中可以引申出普通法院不适用违宪法律的权力。密克罗尼西亚联邦宪法第11条规定,联邦最高法院对于州际争议具有专属管辖权(第1款),且州法院如遇到联邦宪法问题应根据当事人请求或法院自行决定提请最高法院的上诉庭进行解释(第8款),但是联邦法院和最高法院对起因于宪法的案件共享初审管辖权(第6款),因而仍然被归为分散审查制。

[8] 斐济、基里巴斯、瑙鲁、汤加、所罗门群岛、图瓦卢、瓦努阿图、西萨摩亚。和上述北美国家一样,这些国家的宪法或者没有专门规定宪法基本权利的实施,或者即使规定也将审理公民诉愿的权力限于高等法院或最高法院,下级法院遇到此类问题一般需要提请这些法院给予宪法解释。

[9] 澳大利亚、巴布亚新几内亚。澳大利亚1900年宪法第76条规定,议会可授权高等法院对起因于宪法的案件或宪法解释具有初审管辖权,但是联邦体制决定了其司法审查具有一定的分散性;事实上,由于联邦只有一个最高法院,包括司法审查在内的大量联邦管辖权需要在州法院获得实施。巴布亚新几内亚1975年宪法授权其最高法院负责宪法解释,任何法院遇到实质性宪法问题应该提请最高法院解释(第18-19162条),因而被一些学者归为分散集中制。但是宪法同时要求所有法律都必须根据宪法获得解释,且宪法作为国家的最高法律具有自执行效力(第1011条)。另外,187D条笼统规定,省或地方法律的合宪性是“可审查的”(justiciable),而没有具体指明审查机构,因而并不能排除下具有一般管辖权的国家级法院(national courts)进行司法审查的可能性。

[10] 葡萄牙、阿尔巴尼亚、白俄罗斯、芬兰、希腊、马耳他。葡萄牙1976年宪法在规定宪政法院的同时(第223条),也禁止普通法院适用违宪法律条款(第207条)。马耳他1964年宪法第46条和第95条规定,宪政法院实际上是民事法院第一庭处理宪法案件的上诉法院。由于民事法院就宪法问题作出判决,而宪政法院又是专门审查宪法判决的上诉法院,故将其归为欧美混合制。希腊1975年宪法第100条建立了“特别最高审判庭”(Special Supreme Tribunal),其职能和宪政法院类似,而第94条也禁止普通法院适用违宪法律,因而也归为欧美混合制。

[11] 丹麦、瑞典、挪威、爱沙尼亚。其中爱沙尼亚1992