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从宪法到宪政——司法审查制度比较研究(一)

作者:张千帆   点击量:5914

从宪法到宪政——司法审查制度比较研究(一)

 

 

 

 

内容提要  本文通过比较世界各国的宪法文本以及某些国家的制度运作,探讨了司法审查在世界范围的现状、模式和发展趋势,重点是司法审查制度在新兴宪政国家的发展。这项比较研究显示,世界上80%的国家或地区都在宪法(基本法)中规定或实施了某种形式的司法审查制度。在这些国家中,以普通法院为主体的分散审查制和以专门法院为主体的集中审查制在数量上大致相当,但地区分布差别很大。在司法审查的主体、对象、性质和程序上,不同的审查模式具有显著不同的特征,但都是为了实现保护自由和抗衡专制的共同目的。在许多规定了司法审查制度的国家,尤其是在集中审查制国家,司法审查至少获得了最低程度的实施,司法审查对国家的政治生活发挥了实质性作用。虽然这种作用或影响的程度与范围难以准确衡量,可以肯定的是司法审查的实施直接关系到一个国家能否完成从宪法到宪政的进化。

 

 

 

 

一、   引言

 

    可以不夸张地说,二十世纪是司法审查的世纪。[1] 根据笔者的不完全统计,在目前180多个国家和地区的宪法(或基本法)文本中,已有160多个文本规定了某种形式的司法性质的宪法审查制度,而除了美国(1803年)、印度尼西亚(2003)、阿富汗(2004年)、伊拉克(2005年)等极少数国家之外,绝大多数国家或地区的司法审查制度都是在二十世纪建立的。如果说司法审查是宪法规定获得落实的制度保障,[2] 那么从宪法到宪政的根本转变确实构成了二十世纪不可逆转的大趋势,并且有理由相信这个趋势将持续到二十一世纪。

    这篇文章通过比较世界各国的宪法文本以及某些国家的制度运作,探讨了司法审查在世界范围的现状、模式和发展趋势,重点是司法审查制度在新兴宪政国家的发展。近年来,我们比较多地关注了诸如美国、德国和法国等发达国家的宪政制度。这是十分正常乃至必要的,因为如本文以下所示,这些国家的宪政制度确实为世界大多数国家的宪法设计提供了不可或缺的范本。同时,这些国家的宪政运行通过判例制度完好地记录在案,加上本国学者的梳理、总结和提炼,很容易为我们这些“外来人”所掌握。然而,这些国家毕竟只是少数或许不那么具有代表性的个案,且由于历史文化和经济发达程度的差异,未必对中国的宪政建设具有直接的借鉴意义。要了解司法审查制度在世界范围内的全貌,我们必须放开眼光,将研究视线转移到发达国家以外的宪政转型国家。事实上,和发达国家相比,这些国家的发展水平往往和中国更接近,因而其宪政经验更具有借鉴性和说服力。当我们看到印度、巴基斯坦、尼日利亚的法院有声有色地实施着司法审查,而这些国家的人均GDP并不比中国高,“经济发展水平低”之类的论点或许不应该再成为拒绝司法审查的理由。当然,这些国家的研究具有一定的难度,因为它们不仅数量多、变化快、语言差异大,而且由于不少国家的宪政发展过程中夹杂着政治斗争等各类非法律因素,很难给予其纯粹的法理概括。但是这些困难并不能否定研究的必要性,更何况研究难度已因为网络等现代交流技术的发展而大大降低了。

    这项比较研究显示,世界上超过80%的国家或地区都在宪法(基本法)中规定或实施了某种形式的司法审查制度。在这些国家中,以普通法院为主体的分散审查制和以专门法院为主体的集中审查制在数量上大致相当,但地区分布差别很大。在司法审查的主体、对象、性质和程序上,不同的审查模式具有显著不同的特征,但都是为了实现保护自由和抗衡专制的共同目的。在许多规定了司法审查制度的国家,尤其是在集中审查制国家,司法审查至少获得了最低程度的实施,司法审查对国家的政治生活发挥了实质性作用。虽然这种作用或影响的程度与范围难以准确衡量,可以肯定的是司法审查的实施直接关系到一个国家能否完成从宪法到宪政的进化。

 

 

二、   司法审查制度的地域分布

 

    这部分研究主要是依据各国宪法的最新文本。众所周知,宪法不等于宪政,宪法规定的制度未必落到实处,因而文本研究几乎被普遍认为是“过时”的方法。笔者也基本上同意这个观点,但认为有关司法审查的规定是一个特别的例外。这是因为司法审查本身就是一项关系到宪法能否实施的关键制度,因而有关司法审查的文本规定具有重要的实际意义。试想,除了1803年的“马伯里诉麦迪逊”之外,[3] 世界上有几个国家的司法审查制度是法院在没有文本授权的情况下自己创造出来的?[4] 虽然笔者认为马伯里决定的逻辑是普遍适用的,但是该判决的起因和结果都纯粹是发生在特定宪政文化下的个案,不具备普遍适用性。除了美国、以色列和北欧等司法传统深厚的国家之外,世界上所有其它国家的司法审查制度都是通过宪法文本的规定建立的。有关司法审查的文本规定至少表明,制宪者已经认识到司法审查对于宪政的必要性和重要性。当然,文本规定只是一个起点,未必能保证任何制度获得实质性的实施,但是没有文本规定,司法审查制度连“娘胎”都出不了,就更不用说进一步发育成长。因此,至少对于司法审查制度来说,文本研究是一个回避不了的起点。

    需要指出的是,本文的“司法审查”是一个相对广义的概念,在此是指任何司法性质的机构依据宪法审查法律或法规的制度。“司法性质的机构”不仅包括普通法体系中具有一般管辖权的法院以及大陆法体系的宪政法院,而且也包括某些表面上具有政治性质但是实际上具备司法性质的审查机构,例如法国的宪政院(Conseil Constitutionnel)。在第五共和宪法初创时期,宪政院原先被认为是一个政治性机构(譬如前总统是宪政院的当然成员),但是宪法文本赋予其相当的独立性,而该机构的司法性质在后来的实践中更加彰显出来(譬如现在没有任何前总统参与宪政院的议事),[5] 因而法国的宪法审查在性质上就是“司法审查”。出于这个原因,本文将所有模仿法国审查模式的国家(主要是非洲国家)也定性为具备司法审查的国家,尽管和有关普通法院或宪政法院司法审查的文本规定未必得到落实一样,这些国家的宪政院或宪法委员会未必都能像法国那样达到高度的“司法化”。

    在目前收集的195个国家或地区的最新宪法文本中,有165个文本规定了某种形式的司法审查制度。加上美国、以色列、冰岛、北欧三国以及中国港澳地区的司法实践,司法审查在世界范围的“覆盖率”将近90%。(见表一)更具体地说,规定或实施司法审查的国家比例在非洲、美洲和欧洲最高(分别为98%97%93%),大洋洲其次(86%),亚洲最低(70%)。[6] 目前亚洲有15个国家[7]、欧洲3个国家[8]、大洋洲2个国家[9]、美洲和非洲各1个国家[10]没有规定或实施任何形式的司法审查。在数量上,亚洲没有建立司法审查制度的国家占了总数的2/3

需要说明的是,判断一个国家是否具备司法审查制度的标准比较简单,但在个别情况下也会遇到令人犹疑的“灰色地带”。例如伊朗1979年宪法第94条授权宪法“监护委员会”(Guardian Council)审查所有法律的合宪性。委员会的6名成员是由精神领袖提名的神职人员,另外6名成员是由最高司法官员提名、穆斯林大会选择的穆斯林法官;任期6年,3年更换其中一半(第91条)。由于该委员会仅具有“半司法”性质,且宗教色彩强烈,因而本文暂未将其归为“司法”性质的审查机构。再如孟加拉国1979年宪法第102条规定,高等法院(最高法院中的两个分支之一)为了实施宪法基本权利,可对官员下达任何适当的命令或指示,因而公民可以据此提出宪法诉愿。例如在200110月选举后,大选获胜的国家党纵容国内发生的暴力事件,致使在选举中支持反对派的印度教徒遭到人身攻击甚至杀害。孟加拉国的人权组织便根据第102条提出宪法诉愿,控告警察和法律部门执法不力。[11] 有的文献据此将其列为分散制国家,但由于孟加拉国高等法院的处分权只是限于针对具体政府行为(或不作为),而不具备审查立法合宪性的权力,因而笔者并不认为其具备本文意义上的司法审查制度。

    如果宪法只是规定了宪法的最高地位,而没有进一步授权司法审查,那将被认为是不够的,因为最高效力条款只是为法院拒绝适用违宪条款提供了宪法上的可能性,但是很难说特定国家的法院是否会认真对待这类条款。例如帕劳宪法第1章第1和第2条分别规定,宪法是国家的最高法律,违宪的法律无效,但是宪法并没有明确授权司法机构对立法进行司法审查,也没有迹象表明该国法院开拓过司法审查的实践,因而被归为不具备司法审查制度的国家。[12] 否则,中国也将被认为是具备司法审查制度的国家(见1982年宪法前言与第5条),但中国最高法院只是在齐玉苓一个案件中引用了宪法第46条,而这种做法至今尚未获得明确的肯定。要被认定为具备司法审查制度,宪法至少要在有关权利实施的章节中规定司法干预机制。例如瑙鲁1968年宪法除了第2条规定宪法的最高地位之外,第14条规定任何人均可在最高法院提出诉讼并请求实施宪法规定的基本权利,而最高法院有权作出所有必要与适当的命令或宣告。西萨摩亚1960年宪法(第24条)、所罗门群岛1978年宪法(第218条)和基里巴斯1979年宪法(第217条)也有类似规定。巴巴多斯1966年宪法在规定基本权利之后,授权高等法院负责权利的实施并受理任何侵权案件(第24条),上诉法院则审理关于基本权利案件的上诉(第87条),两者构成了该国的最高法院(第80条)。虽然宪法没有明确授权法院对法律进行司法审查,但是第1条明确宣布宪法是国家最高法律,违宪法律无效,因而至少可被理解为法院有权不适用侵犯基本权利的条款。巴哈马1973年宪法与此类似,只不过法院结构略为不同:最高法院审理侵权案件(第28条),上诉法院则审理关于基本权利案件的上诉(第104条)。这些法院均被界定为具有司法审查权力。

 

表一:  司法审查制度的世界分布(国家或地区数量)

地理位置

司法审查总数

普通分散

普通集中

普通混合

特殊法院

委员会

欧美混合

亚洲

35/5070%

4

10

3

15

2

1

美洲

35/3697%

4

20

4

0

0

7

欧洲

41/4493%

4

4

1

25

1

6

非洲

50/5198%

1

13

4

20

11

1

大洋洲

12/1486%

2

8

2

0

0

0

总数

173/19589%

15

55

14

60

14

15

 

根据以上界定标准,本文得出表一的统计结果。上表清楚显示,绝大多数国家的宪法文本都规定了某种形式的司法审查制度。至少在文本层次上,司法审查已经成为各国宪法的通例。当然,司法审查的入宪并非宪政的充分条件;事实上,它也不是严格意义上的必要条件,例如美国和北欧国家就是在没有宪法文本授权的情况下建立司法审查制度的,甚至像以色列这样的并非严格意义上的成文宪法国家最终也能行使司法审查权。然而,这些国家毕竟只是例外。对于绝大多数国家,司法审查的实践离不开宪法文本的授权。

    这项比较研究显示,司法审查制度和地区的经济发展程度与法治状况并不存在严格的对应关系。一方面,包括英国、荷兰和新西兰在内的某些发达国家也没有规定司法审查制度。以新西兰为例,1986年宪法没有规定任何司法审查机构。1990年,新西兰通过了《权利法案》,但该法只是列举了权利条款,而且在效力等级上和普通法律没有区别,因而普通法院的司法审查存在着和英国类似的困难。[13] 1993年的《人权法》(Human Rights Act)及其修正案设立了“人权委员会”(Human Rights Commission)和“人权审查所”(Human Rights Review Tribunal),但并未授权这些机构审查立法合宪性的权力。虽然人权审查所带有司法性质,其成员必须由法官担任,但是其成员可以兼职并无限连任的规定(第100条)表明其独立性是相当有限的,因而并不构成本文意义上的司法审查。

另一方面,在宪法中规定某种司法审查制度的国家中,也不乏埃塞俄比亚、乌干达、尼加拉瓜等相对落后国家,或像伊拉克与阿富汗这样至今战乱频仍的国家。相对落后的非洲地区几乎全部规定了某种形式的司法审查制度,本身就很说明问题。因此,一个国家的宪法文本是否规定司法审查制度,和其经济发展水平并没有明显的相关性,社会、文化和教育程度也不构成文本规定的绝对障碍。总的来说,尽管许多经济和法治落后国家规定(但未必有效实施)了司法审查制度,没有实行司法审查制度的发达国家却仅限于少数例外;事实上,除了新西兰之外,英国与荷兰都受制于欧洲联盟法院和欧洲人权法院的双重约束,因而并非完全不受司法审查的约束。在这个意义上,司法审查制度已经为不同发展程度的世界各国普遍接受。



* 政府学博士,北京大学宪法与行政法研究中心教授。在收集资料过程中,笔者曾得到北京大学宪法与行政法研究中心研究生毕雁英和黄岳的大量帮助,特此感谢。本文考察的宪法文本主要从下列来源获得:里奇蒙大学(Richmond University)