您好,欢迎光临北大公法网! 中文版|ENGLISH|老网站入口

联系我们

北京大学宪法与行政法研究中心
地址:北京市海淀区颐和园路5号北京大学法学院四合院
电话:86-10-62760063
传真:86-10-62760063
E-mail:pkupubliclaw@126.com
您当前的位置:首页 > 理论前沿

中国宪法学方法论的学术倾向与问题意识

作者:韩大元   点击量:3178

中国宪法学方法论的学术倾向与问题意识
Academic Trends and Sense of Problem of Research of Constitution in China
韩大元
摘要
    方法论的自觉与合理运用是宪法学发展的基础与标志。随着宪法实践的发展,学者们以更开放的学术视野努力建立具有专业性、综合性与多样性的方法论。本文分析了宪法学研究方法与宪法问题之间的相互关系,并在学术反思的基础上,展望了未来宪法学方法的走向。(The awareness and rational use of methodology is the basis and sign of the development of research on constitution. With the development of the practice, constitutional scholars are trying to establish specialized, comprehensive and plural methodology with more open views.This article analyses the relationship between the constitutional research methods and problems, and anticipates the trends of research method of constitution based on an academic review.)

关键词】宪法学;方法论;宪法问题

 

一.2007年宪法学研究的基本情况 

  (一)全国性学术会议 

  2007年5月21日至22日,中国法学会宪法学研究会和郑州大学在郑州大学共同主办了“社会转型时期宪政建设问题国际研讨会”。  会议就“转型期国家的人权保障制度”、“违宪审查制度”及“  社会转型与宪政建设”三个主题进行了研讨。2007年6月16日,中国人民大学宪政与行政法治研究中心、南京师范大学法学院和《法学》杂志社在南京市共同主办了第三届“中国宪法学基本范畴与方法”学术研讨会。学者们关注了具体的宪法学范畴、概念与方法问题。2007年7月6日,中国法学会宪法学研究会、韩国比较公法学会、中南财经政法大学在中南财经政法大学联合主办“东亚公法学国际学术研讨会”。会议就“宪法基本权利”、行政法相关问题、“违宪审查制度”、宪法学研究方法等问题深入进行了学术探讨和交流。中国法学会宪法学研究会2007年年会及学术研讨会于2007年10月20日至21日在厦门大学举行。会议围绕“宪法文本的变迁”、“宪法与民生问题”、“宪法与部门法问题”以及“中央与地方关系的法治化”等问题,进行了学术探索。2007年10月26日至28日,山东大学法学院、日本九州大学法学院在日本福冈共同主办了“第三届(2007)中日公法学学术研讨会”。  两国公法学学者就宪法学(人权论)、行政法学、宪法—行政法(公法学)的前沿问题等展开了广泛而深入的研讨。 

  (二)学术研究的基本特色 

  据作者对20种法学类专业期刊、17种综合性社会科学期刊、10种综合性大学学报哲学社会科学版及人大报刊复印资料《宪法学行政法学》所发表的宪法学论文的统计 [①]看,截止至2007年12月初,全年共发表论文368篇左右 [②],比2006年同期同类期刊发表的202篇论文多166篇。为了分析本年度宪法学学术研究的基本特色,作者对论文的研究领域、研究主题、研究方法等进行了统计分析,并与2006年的相关数据进行了比较。通过分析,作者认为,2007年的宪法学研究总体上呈现出以下基本特色。 

  第一、 从研究领域分布看,宪法学更倾向于具体的基本权利形态的解释与基本制度运行的研究,从抽象层面研究宏观理论的论文明显减少。 

  为了说明这些论文所研究领域的分布情况,作者对法学类15种核心期刊 [③]的论文进行了统计。其学术研究领域分布大体如下: 

    2006年与2007年学术研究领域的比较 

  src=http://article.chinalawinfo.com/article/admin/AbroadTravel/eWebEditor/uploadfile/200837152758361.GIF 

  根据上表中2006年和2007年度宪法学论文领域分布的对比看,研究基本权利和宪法基本制度的论文明显增多,而研究宪法保障制度和宪法基本理论的论文相对减少。进一步对基本权利的论文进行分析的结果发现,其中研究基本权利一般理论的论文共15篇,研究具体权利形态的论文共51篇,和2006年相比较,研究基本权利具体形态的论文比例上升,而研究基本权利一般理论的论文比例有所下降。本年度基本权利的研究,涉及到与社会生活密切相关的社会保障权、死刑与生命权保护、隐私权、学术自由、表达自由、受教育权、生育权、知情权等权利形态。前几年学者们比较关注基本权利的理论形态问题,努力建构具有解释性的理论框架。在此基础上,学者们围绕社会现实中存在的具体基本权利形态的研究,强化了基本权利理论的“中国性”。而有关宪法基本制度方面的论文明显增加,说明学者们既重视宪法学基本理论研究,同时以极大的学术热情关注、思考宪法基本制度的具体运行过程。 

  第二、从研究主题的分析看,宪法学者树立了既重视学术研究的专业性,又直面现实问题的学术思维。 

  在法学类核心期刊发表的159篇论文中,若按照研究主题分类,在人权和基本权利的66篇论文中,研究人权中“人”的内涵和属性、发展权等的论文相对集中,占14%,在研究宪法基本制度的48篇论文中,研究基本法理论与实践方面的论文共13篇,占27.1%。对物权法立法过程中的争议,学者们进行了深入的讨论,相关论文有14篇。在各类期刊中,有多家杂志开辟专版就宪法学的某一主题集中进行了讨论。如《山东社会科学》开展的宪法事例的研究、《浙江社会科学》开展的民法与宪法关系的讨论、《法学》开展的“物权法之争”的讨论、《政治与法律》编辑部进行的有关发展权问题的研究以及《南阳师范学院学报》开展的违宪审查基准的研究等。 

  第三、从方法论的角度看,宪法学者越来越重视方法论的研究,积极尝试不同形式的方法论,并自觉运用宪法学方法分析现实生活中的宪法问题。 

  为了分析宪法学论文的方法论特色,作者选取了78篇有代表性的论文进行统计。其论证方法 [④]分布如下:逻辑论证35  篇,解释性论证20  篇,经验性论证23  篇。和2006年相比较,解释性和经验性论证明显增多。表明学者们在论证自己主张的学术命题时,不再过多的依赖纯学理性论证,而转向以规范(文本)和事实(事件)为依据,表现出在方法论上的学术自觉和专业化倾向。   

  src=http://article.chinalawinfo.com/article/admin/AbroadTravel/eWebEditor/uploadfile/200837152815375.GIF 

  在具体的研究方法方面,利用文本分析的方法进行研究的论文比较引人注目。全年发表的论文中,直接运用这种方法的论文共14篇,其中8篇明确说明是运用文本分析方法。而在论文中引用宪法条文进行分析论述的论文也逐步增多。此外,从历史的角度分析中国传统之“约”、民初私拟宪草、欧洲近现代史上宪政制度的生成等的多篇论文,表明学者们着眼于从传统中挖掘宪政资源,运用历史方法和比较方法进行研究的自觉性。 

  综上所述,2007年宪法学研究的总体学术倾向和成果主要表现为问题意识支配下的方法论的自觉。为了说明本年度主流的宪法学学术倾向,下面侧重于从方法论的特点和实践角度,具体介绍本年度宪法学研究的主要进展。 

 

二.宪法学方法论的学术传统与主要研究途径 

  近年来宪法学方法论 [⑤]研究成为中国宪法学研究的重要特色,取得了积极的成果。 

  (一)通过与部门法的学术对话和中国宪法学基本范畴的研讨,宪法学的学术品格意识日益增强。 

  近年来,为了改变“宪法学”的“政治性”色彩,厘清宪法学的政治性与法律性之间的相互关系,宪法学者们开始自觉地思考宪法学的独立学术品格和知识体系的建构问题。一方面,宪法学者以宪法学的基本范畴与方法的探讨为起点,并以此为基础建构宪法学知识体系,先后于2004年11月、2006年5月和2007年6月在浙江杭州、山东济南和江苏南京召开了三届“中国宪法学基本范畴与方法”学术研讨会,这些研究对宪法学基本范畴与方法做了初步探索,取得了一定成果,但对宪法学基本范畴共识的达成尚有待进一步深入研究。另一方面,宪法学者有意识的通过研讨会、出版论文集等形式展开与民法学、刑法学、诉讼法学、法理学及社会法学等学科展开对话,并进行了“公法与私法学术对话” [⑥]。通过学术对话,既有利于在理论层面明确宪法学与其他部门法学的学科共性与差异,以此建构宪法学的独立学术品格,又联系实践中的法律现象进行多学科多视角的比较分析,探索宪法学的分析路经与方法。 

  (二)围绕典型性宪法事例进行研究,拉近了宪法学与现实生活的距离,实践中的宪法学方法论日益受到社会的关注。 

  宪法与公民生活息息相关。但是,长期以来,由于我国没有严格意义上的违宪审查实践,宪法的司法适用性等在理论和实践层面均存有争议,宪法似乎与现实生活相隔甚远,宪法要发挥出应有作用受到一定程度的限制。为了探索运用宪法原理解决现实生活中的宪法争议,体现宪法对公民生活的规范作用,宪法学者加强了对宪法事例的研究。学者们从解决现实中的宪法争论入手,对现实生活中的宪法争议作出宪法解释,或者是运用宪法原理解释宪法事件,阐释现实中遇到的事件或制度所蕴含的宪法原理,或者是从现实问题的关注中,探索宪法规范和制度的良性化,建构符合本国国情的宪法学理论体系问题。而这种对现实生活的关注,既是宪法学获得生命力的源泉,又在客观上推动了宪法学研究方法的研究与更新。 

  这种对宪法事例的研究尽管限于学理的层面,但却模拟了法官的分析视角。如有学者指出,“宪法事例评析不同于一般事例之分析,它要求研究者以一个司法官的视角甚或以法官的名义,就事例中所触及的宪法规范、原则、原理、精神等问题进行有根有据的深入阐释,这就要求研究者必须首先立足于宪法规范与宪法原则,并对相关宪法规范与宪法原则及精神进行学理解释,或宪法诠释,或宪法论证,抑或宪政建构,以期为司法实践与学术研究提供宪法法理之养料。” [⑦] 

  (三)学者们潜心研究宪法学方法论,初步形成了面对中国问题的宪法学方法论或框架。 

  自1982年现行宪法颁布以来,在探讨中国特色宪法学理论体系的过程中,学术界关注了方法论在宪法学体系中发挥的重要学术功能,有意识地开展了方法论的讨论。经过多年的研究积累,目前在宪法学方法上取得了一定的共识,初步形成了宪法解释学、规范宪法学、宪法社会学、宪法政策学、宪法经济学等比较成熟的方法论体系。 

  当然,对不同方法论的性质、功能等问题学术界的争论还在进行。对于宪法解释学,不同学者的主张以及宪法解释学涵摄的内涵并不完全一样,有的指出了区别于宪法修改的宪法解释方法,用以克服宪法规范与社会现实的冲突并达致两者之间协调,促进宪法规范的价值实现和发展,在这个宪法解释过程中,应围绕文本综合运用各类方法。有的指法官通过司法程序解释宪法规范的方法,或者指通过一定的程序解释宪法文本或规范,完成抽象的规范与具体的现实之间的对接。无论是规范还是文本的研究,并不排斥价值考量。主张规范宪法学的学者主张“围绕规范形成思想”,为了避免“恶法亦法”的嫌疑,主张“返回到适度地接近规范主义、但又不至于完全退到法律实证主义的那种立场,”   [⑧]以此为基点,宪法学的核心任务应该在于探究宪法规范,它主要不在于考量规范背后的那些现象,而在于探究规范本身。而主张宪法社会学的学者则倡导宪法学研究方法的多元性,强调宪法学理论体系的实践性和开放性,整合各种宪法学研究方法。 

  (四)在宪法学研究应该回归文本等方面达成部分共识,出现许多关于文本研究的方法论和运用文本研究方法进行研究的理论成果。 

  尽管对宪法解释、宪法规范、宪法文本等基本概念各自的理论内涵还存有一定争议,但在强调宪法学研究应该回归规范,必须以规范为中心,重视宪法规范或文本的价值等方面,认识是基本一致的。宪法是根本法,具有最高的法律效力。但是,长期以来,宪法没有充分发挥作用,不能充分满足现实发展的要求。如何发挥宪法文本或规范的应然解释力,是宪法学者承担起所肩负的历史使命的需要,同时既有利于宪法作为一种最高规范回应现实需求,又有利于完善宪法的实施之道。宪法学研究必须回归文本,既是宪法学区别于政治学等学科所具有的法的属性决定的,也是保持宪法规范的安定性价值 [⑨]的需要。学者们既对宪法学研究为什么要回归文本进行了充分的论证,也善于运用文本的方法分析宪法理论及生活中的宪法事例。 

 

 三.宪法学方法的运用与现实的宪法问题 

  2007年宪法学方法论的自觉表现为两个方面,一方面是继续探索宪法学研究方法,以此确立区别于其他法学和政治学的宪法学方法;另一方面是促进方法、问题与实践的良性互动,强化了方法论的实践价值。   

  (一)宪法学方法与体系的研究 

  谈及宪法学方法论,一般包含三个层次的内容。第一个层次指的是宪法学方法,这种方法立足于宪法的根本法的属性和学科特点,以此方法区别于其他部门法方法。正如拉伦兹在《法学方法论》一书中将法学方法定位于法律学方法,进而认为法学方法就是指法律解释、法律适用及法律论证的理论问题。国内学者一般是在这个层次上使用宪法学方法的,而且形成了一定的共识,即宪法学要以文本或规范为中心,运用综合性的宪法解释方法,或者对文本或规范的内涵价值作出研究界定,或者运用宪法规范或文本分析生活中的宪法现象,如宪法解释学和规范宪法学。第二个层次指的是宪法学的研究方法,这种方法从宪法学的研究路径或者工具出发,将宪法学研究方法概括为阶级分析法、比较分析法、历史分析法以及后来提倡的引入社会学方法、经济学方法、实证的研究方法等其他社会科学方法对宪法现象进行研究。第三个层次指的是宪法学论文的论证方法,这种方法属于研究方法的范畴,具体深入到宪法学论文结构,探讨文章的论证技巧。如对研究方法所做的逻辑演绎分析、经验性分析和解释性分析的分类等。就2007年宪法学研究方法本身的研究看,有三种研究成果引人注目。 

  一是研究宪法学方法的基础与体系。如笔者曾就2006年中国宪法学对方法问题的论文进行了梳理,并对部分论文中具体研究方法的运用进行了分析,提出了我国宪法学要在开放和交流中逐步推进宪法学研究的综合化,并在规范和解释中加强宪法学的规范化的主张 [⑩];有学者在论证有必要对宪法学研究方法的一般理论进行自觉探讨的基础上,提出了中国宪法学必须构建以“辩护”和“发现”为共同目的、以概念与问题互动为内容、以多元方法之间的有效互补为特征的方法论的主张。 [11]也有学者在考察宪法规范的价值判断何以正当的追问下,就如何弥合事实与价值之间的张力,寻求理论的基点以及在中国语境下程序性商谈理论的运用问题进行了有意义的研究 [12]。 

  二是研究了具体的研究方法。如就宪法解释方法论的研究,有学者从宪法解释方法论的进路研究了德沃金的道德解读 [13],指出德沃金的法学理论,不仅是关于权利道德与原则的学说,而且更重要的是关于宪法的道德解读的实践学说,而道德解读就是一种解读和实施政治性宪法的特定方法,这种最终由最高法院法官所做的根据抽象的道德原则的解读,为长期的宪法传统和司法实践所认同,同时,这种解读受宪法原则和宪法整体性的双重制约。对于这种道德解读,也有学者指出了宪法解释在逻辑上所暗含的宪法具有抽象性、宪法必须被解释等前命题 [14]。也有学者系统研究了美国宪法解释实践中的结构解释的方法 [15]。 

  三是探索了政治理论规范主义经济宪法学等对宪法解释的影响。有学者指出,由于宪法文本的不确定性,宪法解释中纳入政治的考量是不可避免的,同样的宪法条款,在不同的政治理论引导下,会得出完全不同的解释结果。为了确保法的安定性价值,宪法解释必须根植于本国的制宪历史、规范环境和宪法文本去容纳政治理论论证的观点 [16]。而对于规范主义经济宪法学的理论架构,有学者通过对布坎南对集体政治决策形成过程中悖论的反思所发现的规范主义经济宪法学的理论出发点等的考察,指出“一致同意”和集体政治决策双层结构是规范主义经济宪法学的理论基础,契约主义新宪政论是其核心内容,从而探索了规范主义经济宪法学不同于实证主义经济学研究路向的特质,以不同于仅仅局限于宪法中经济条款的研究的全面的规范主义经济宪法学方法来平衡强调应然的规范与实然的实证两种经济宪法学研究 [17]。 

  (二)宪法学方法与宪法问题的解决 

  1.  用逻辑演绎方法研究人的主体性及其宪法地位 

  有关人的宪法地位、人的尊严问题是宪法学的永恒主题。2007年的社会变革中,由于出现比较严重的矿难事故、自杀问题、器官移植中的人权、死刑复核制度改革带来的生命权尊重等一系列与宪法本体价值有关的课题,引起了宪法学界的广泛关注。从宪法学方法论角度分析人的宪法地位成为今年宪法学研究的重要特色与亮点。 

  对于宪法学意义上人的研究,学者们的研究较为集中,而对人的宪法地位的研究,学者们大多采用的是逻辑演绎的概念分析。有学者认为,人在本质上是一种社会人,个人的生活深受其所在的民族、种族、文化集团等人类社会群体的影响,并基于这样的体认,提出了建构宪法人类学的设想 [18]。有学者认为,宪法的存在以人的存在为前提,并以特有的方式渗入人的存在,成为人之存在的有机成分,宪法之存在的规范性本质构成了人类有组织之存在得以续展的基本条件 [19]。关于人格尊严的宪法价值,有学者认为,“人格尊严是基本权利的价值核心,就其本质而言,它是国家的目的,不能被当作国家及社会作用的手段,人对其基本权利的正当行使有自治和自决的权利。就其性质而言,它不是一项具体的基本权利,它与其他基本权利的关系也不完全类同于平等权与其他基本权利之间的关系,具有消极和积极两个方面的功能。 [20] 

  有学者从我国宪法和相关法律中关于妇女、胎儿的规定中,解读出我国对堕胎的国家放任模式与宪法保护公民权利的机制体系是不甚契合的,因此要在国家利益、孕妇堕胎自由以及胎儿生命、人性尊严之间作适当的权衡,进而提出“我国应该在保护胎儿的生命、孕妇的自我决定权以及国家利益之间进行更为适当的权衡,对我国所施行的堕胎规制模式作出适当的调整”。 [21]也有学者从利益平衡与价值选择角度分析了人之存在意义,认为“堕胎涉及的妇女堕胎自由选择权与胎儿潜在生命权之间的冲突应该尽量由个体自己解决,只有在个体的价值冲突涉及公共利益维护时政府才能介入。 [22]有学者从社会哲学视野中的人出发,论证了人与社会共同体的自足性和互助性 [23]。有学者从政治哲学中社会契约理论的假设中,研究了人的联合与社会契约的缔结的关系,指出了社会契约的订立,是孤立的“我”转变成“我们”的过程,是将“个人”转变成“公民”的前提条件,使普通的“生活人”有资格联合成为反抗暴政的“卫道士” [24]。有学者对《道路交通安全法》做了人本哲学的解读,认为该法充分体现了以人为本、安全至上的立法意图,彰显“贵生”道德哲学取向,具有鲜明的人学辨证色彩 [25]。对于人本法律观的科学含义,有学者从发展权层面进行了反思,提出从逻辑起点上讲,人作为人本法律观的主体,应当是  “自然人”  、“理性人”、“社会人”、“政治人”及“生态人”五个方面的统一 [26]。 

  在宪法与死刑制度的问题上,有学者研究了废除死刑与生命权的保障等问题。在分析人的生命权价值的至上性的基础上,该学者提出了我国废除死刑制度的路径选择,具体观点包括:建议在宪法中明确规定生命权并限制死刑的适用;建议将生命权的宪法精神入“法”,尽快修改刑法,废除所有非暴力性犯罪的死刑,减少和限制死刑的适用;建议不断强化公民的生命权意识,尤其要让法官们充分领会保障生命权的宪法精神,慎用死刑,少判处死刑乃至不判死刑,在事实上收到限制死刑乃至废除死刑的效果。 [27] 

  2.宪法解释方法与现实中的宪法争议 

  在宪法方法论体系的探讨中,宪法学界强调了以问题为导向的方法论,使理论形态的方法论具有浓厚的实践色彩。对房屋拆迁中的公共利益界定,有学者从中美“钉子户”的比较中,从美国对公共利益的认定主体和认定程序的明确规定中,反观出我国相关法律规范的不完备的问题 [28]。对于取消农业税是否符合宪法文本中的平等原则,有学者从合宪性解释的角度进行了分析 [29]。 

  (1)“物权立法”引起的“宪法—民法”之争 

  针对“宪法—民法”之争,宪法学界的部分学者运用宪法解释方法进行了专业的学术对话,既强调宪法学本身的专业知识体系的理性,同时拓展了宪法学与其他学科之间的学术交流领域。针对宪法作为“根本法”属性的学理基础,有学者对作为根本法的宪法之“根本”进行了历史的考察和比较的论证,厘定了“根本”一词的规范含义。其间,根本法经历了成文化、健全法院实施宪法保障根本法地位的机制以及注入基本权保障因素的演进过程。鉴于我国基本权保障未得到应有的重视的现实,提出了重新恢复根本法和普通法的必要,以完成当代司法审查和现代宪法维护社会基本价值的使命。 [30]对于宪法与民法的关系,有学者认为,宪法在法律体系的构成中具有多重身份,即作为母法的宪法、作为公法的宪法、作为社会法——私法的宪法以及作为元部门法的宪法,这种多重身份决定了宪法与民法之间层次丰富的复杂关系 [31]。有学者认为,就宪法的性质而言,它属于公法,而民法属于私法,所以作为公法的宪法应该是民法的制定基础 [32]。 

  针对民法与宪法关系在价值层面上的学术争论,有学者用“错位与暗含”的命题概括了我国当下有关宪法与民法关系的四种思维倾向,即“超民法思维”与“泛宪法思维”、“脱宪法思维”与“泛民法思维” [33]。对民法学界学者提出的“全国人大立法不宜根据宪法说”观点,有学者从立论的逻辑前提、“根据宪法”历史与事实的把握、全国人大宪法地位的解释、全国人大立法权的来源等不同角度分析了这一观点,并认为“如果此说付诸实践,不仅将毁灭宪法、毁坏法制的基础,也将剥夺市民社会存在的空间,造成否定私法自治和严重侵犯公民私权利的法律后果” [34]。 

  针对因“物权法之争”引发的有学者提出的利用宪法解释解决宪法条文之间的冲突的主张,即对于宪法解释在规范冲突中所发挥的作用问题,部分学者进行了有益的学术争论。有学者运用宪法解释学的原理梳理了宪法解释理论预设、宪法解释的权力边界,特别是对政治性争论的应有态度和对宪法条文冲突的解决方法。作者认为,真正的宪法冲突,只能通过政治的方式,也即宪法修改和革命(宪法中断)的方式解决。宪法的解释者没有这个权力。从物权法所涉内容关系到宪法条文之间的冲突出发,以我国宪法的相关条文的含义的理解为依据,认为宪法条文之间的冲突不能通过人大常委会的释宪予以解决 [35]。对宪法解释的效力,该作者的基本观点是:解释的效力只能与人大常委会的立法,即对基本法律以外的人大常委会的立法持平。 [36] 

  (2)宪法文本中“国家尊重和保障人权”条款内涵的新阐释 

  对宪法文本规定的“国家尊重和保障人权”规范的内涵,存在多种解释方式与争议。有学者认为“该规范本身就包含着民主要求,而且该规范落实的过程归根到底就是人民依据宪法通过民主的方式组织国家权力保障人权的过程。同时意味着  “人权获得保障的过程事实上就是民主获得促进的过程”。 [37]对于宪法规定的全国人大有监督权和重大事项决定权及宪法和法律规定的县级以上各级人民代表大会有组织特定问题调查委员会的权力的内容,有学者从中解释出全国人大的调查权具有宪法依据,针对人大调查权难以启动的原因应采取相应的立法措施 [38]。 

  (3)违宪法律的效力争议 

  对于违宪法律的效力,历来存有不同的主张。有学者认为,从法律原理上看,违宪立法与一般违法行为无异,应自始不发生法律效力,然而,宪法审查机关在判断某项法律为违宪时,并不一定就会宣布该法律立即无效,因此,该“违宪法律”在无效决定作出并且生效前仍然有效。尽管各国对于“违宪法律”应否具有效力的处理方式有所不同,但仍存在一定的规律,即“一般无效”与“个别无效”两种不同的法律处理。“违宪法律”的时间效力范围取决于“构成说”与“宣示说”这两种无效学说的不同规定。“构成说”认为“违宪法律”的无效决定是“违宪法律”失去效力的构成要件。“宣示说”则认为,宪法审查机关对于法律违宪的判断与无效的决定,只是对法律违宪的事实进行确认与宣示,这种确认与宣示乃至无效决定并不构成“违宪法律”效力存否的构成要件。 [39] 

  3.用实证和经验性方法研究宪法监督制度 

  对违宪审查制度的研究是我国宪法学研究的重要组成部分,已积累了重要的研究成果。今年的在违宪审查方面的研究成果主要集中在对我国立法实践的现实考察和外国违宪审查实践的实证分析。 

  (1)基本法实施中的释法争议 

  基本法的实践问题越来越成为学术界的热点话题,从宏观理论命题的探索到具体解释学方法论的转变,学术界力求通过方法论的技术层面来解释不同法系、不同制度之间出现的共同体与个体之间的价值冲突。有学者分析了香港回归以来全国人大常委会对香港基本法三次解释中所采用的法律解释方法,包括文本解释、结构解释和立法原意解释等,全国人大在解释过程中采用这些法律解释方法的同时重视法理学说的运用。并且指出,在居港权案中,特区终审法院与人大释法在法律解释方法上的分歧主要在于确定体现立法原意的权威本文的过程中,究竟是采取程序主义的形式审查,还是实质主义的意图推定,体现了法理学说和政治立场的不同 [40]。针对议员提出的立法会〈议事规则〉第57(6)条违反基本法的指控,有学者从法律解释的方法论证了立法会〈议事规则〉第57(6)条不抵触基本法,符合基本法关于政制体制的设计原则和精神。 [41] 

  (2)我国违宪审查的实施路径 

  对于我国行政诉讼的宪政基础和独特制度设计,有学者对行政诉讼体制的规范构成和运行状况的分析中,指出行政诉讼法设计的机制在中国法治实践中未能彰显其应有价值,从行政诉讼到宪法诉讼,实现行政诉讼与宪法诉讼的内在契合与外在趋同,为中国法治建设中的瓶颈之治 [42]。也有学者从行政诉讼的现实困境出发,提出重构行政诉讼作为当代中国宪政建设的突破口问题。 [43]有学者从当下轻言违宪的现象出发,提出了在宪法审查的入口处设置启动要件环节的设想,并回答了合宪法性审查该如何启动的问题。 [44] 

  (3)国外违宪审查的个案分析 

  对于外国违宪审查的实践,学者们研究了美国、英国和南非的典型性宪法案例。如有学者从美国宪法判例为中心,论述了高校基于学术基因惩戒学生行为的司法审查问题。 [45]对于英国法上实体正当期待的司法审查,有学者从案例的角度,对考夫兰案作了剖析,指出了针对法院对正当期待的威斯布雷不合理基准、程序正义基准和权力滥用基准,考夫兰案突破了传统审查行政合理性的威斯布雷标准的限制,迈向更为严格的审查制度 [46]。南非的学费制度引发了一场宪法讨论,南非政府和南非教育权规划委员会各持不同立场。南非政府认为在压缩财政开支的前提下,收取学费是补充学校资金、防止教育崩溃的有效措施,而教育规划委员会认为学费制度不仅剥夺了公民的受教育权,而且违反了教育平等权,是违宪的。南非从学费制度为突破口探讨教育权和教育平等权的做法对认识我国目前存在的教育难题具有较大的启迪意义 [47]。 

  有学者系统考察了美国宪法判例中的“脚注4”及其双重审查标准,并从我国宪法文本的基本权利条款的解读中,验证了对不同类型的基本权利给与不同的审查标准的必要性问题 [48]。对于宪法未列举基本权利的宪法保护,有学者从宪法解释的角度及实证考察中,归纳出对未列举基本权利的认定方法及宪法保护问题 [49]。 

  4.“文本——规范”方法与公共政策 

  在2007年的宪法学论文中,有关涉及宪法文本或运用文本方法解释宪法问题的论文明显增加。大多数论文研究的课题与现实公共政策相关联。如对对司法权、检察监督权、《选举法》中的“四分之一”条款 [50]等的研究等,对这些争议,学者们都从宪法原理和宪法规范出发,作出了自己的判断。经过一段时间的学术积累,重视宪法文本,以文本的解释为基础的学术研究倾向开始成为中国宪法学理论体系与方法论的重要标志。发挥宪法的应然解释力,是与宪法学者关注生活中的宪法问题密切相联的。 

  (1)以文本为基础的合宪性控制 

  有学者针对地方改革中有关经济改革、广东集体土地产权流转试验以及基层民主与法治中乡镇长直选试验等违法(宪)的实例,借用多年前学者们讨论的“良性违宪”问题,提出了围绕中国宪法文本的中心原则,即民主(宪法第2条人民主权原则,第3条人大制度),法治(1999年宪法修正之后第3条)和人权(2004年宪法修正之后第33条),并阐述了一些具体标准,如实体条件(促进或至少不损害权利和自由)、程序条件(促进或至少不损害民主和法治)、非外部性(不损害受益地方范围外的利益)及比例原则等 [51]。 

  (2)以文本为根据的公共政策解释 

  如有学者从现实中的宪法问题出发,研究了宪法文本中的农民条款,认为宪法文本中的农民概念和范畴应具有如下内涵:作为公民的农民;作为职业范畴的农民、作为阶级范畴的农民与作为多种经济成分构成体而存在的农民。并经过文本分析后认为“农民无论是在整体意义上还是个体意义上,都是具有与其他公民一样平等宪法地位的公民,其规范对公共政策和法律制度制定产生约束力,任何违反这一效力的行为、法律或规范,是不具有正当性与合法性的,应把有关农民的不同含义“还原为纯粹的职业概念”,不应扩大解释为某种政治身份、社会身份和法律身份。 [52] 

  针对“孟母堂”事件中存在的“受教育权”规范的解释问题,有学者从我国宪法文本中的受教育权利和受教育义务条款的解释中,探讨了从宪法层面解决有关争议的途径 [53],认为宪法文本的这一条款分解为“受教育权利”条款和“受教育义务”条款,如何正确解释这两个条款的规范内涵就成为解决“孟母堂”事件的关键之所在。 

  对于宪法效力与台湾的宪法地位问题,有学者认为,我国1982年宪法对国家和公民统一台湾的义务以及和平统一台湾的机制和运用非和平方式统一台湾的途径有具体的规定,因此,1982年宪法是目前反台独斗争的基本法律依据,台湾问题实际上是如何解释1946年“宪法”和新中国宪法之间的关系问题,是中华人民共和国宪法如何适用于台湾地区的问题 [54]。作为学术见解,该作者认为,通过释宪途径界定台湾问题性质是十分重要的,具体需要解释的内容包括:台湾地区在1982年宪法中的地位如何;1982年宪法台湾地区的效力如何;台湾人民在宪法中的地位如何;如何看待台湾地区现行‘宪法“及法律制度。 [55]有学者从宪法文本的视角对被剥夺政治权利与经济权利的之间的关联等进行了研究。针对“曾被剥夺政治权利的人员禁止在娱乐场所从业”规定的质疑,有学者从我国宪法和刑法的文本规定中,指出了该规定的违法性 [56],并提出该《条例》存在着违法因素,表现为:过度干预社会生活;侵害公民的择业自由;不利于罪犯回归社会。 [57] 

 

 四.宪法学研究方法的评价与发展趋势 

  (一)宪法学研究方法的国际性趋势 

  2006年哈佛法律评论耶鲁法学杂志中宪法学研究领域与方法图表: 

  src=http://article.chinalawinfo.com/article/admin/AbroadTravel/eWebEditor/uploadfile/200837152834860.GIF 

  从图表中可以看出,哈佛法律评论20篇论文中14篇涉及宪法解释方法的占1/3;在耶鲁法学杂志发表的21篇宪法学论文中涉及宪法解释的7篇,11篇有关法院功能的研究基本上采用了历史与解释的方法。2007年美国宪法学界讨论的主要话题是实用主义法学(Pragmatism)与原旨主义现代功能的评价问题。 

  2007年《哈佛法律评论》于5月号专门刊发了一组祝贺美国最高法院第7巡回上诉法院理查德·波斯纳法官(Richard  Posner)就职25周年文章,其中多数文章是就理查德·波斯纳法官在一些案件中的判决的评论。有学者指出,理查德·  波斯纳由于将功能主义(functionalist)、理性分析(或者经济分析与实用主义)引入法学研究中,而为法学的发展作出了巨大的贡献。 [58]有学者指出,由于实用主义在法学中的运用从而使得法学更具科学性,使得法律更具技术性,提供了一种分析社会问题的方法。 [59]但也有批评者认为,实用主义法学将使得法官成为脱缰的野马,享有过度的裁量权,这一方面不仅会造成法律本身的不确定性,另一方面也将使得法官的角色发生错位,而在一定程度上成为行政官员。 [60]同时,宪法学界围绕原旨主义进行了激烈的争论。为原旨主义辩护的者认为是建立在如下逻辑上的:1.法律文本必须根据其原意进行解读;2.法律文本中价值语句之涵义一般是立法时所赋予的,故而,3.法律文本中的价值语句应当根据立法时的一般涵义进行解释。 [61]对于此原旨主义的批评者提出质疑。认为:Scalia的原旨主义强调对于文本的解释应当根据其颁布时的语言的原意去解释,但应当注意的是语言的使用者可能是在一种很不严谨的意义上使用这些词语的,这说明根本不能够准确地理解所谓的原意;另外一方面,斯卡里亚的解释方法将文本之后“适用意图”摆在了优先位置上,而这些并不包含在文本之中。Frederick  Shauer等并认为,文本中的价值语句是一种不完全法条,实际上构成了一种授权,赋予法官以裁量权去对其涵义进行填补;而另外一些学者则指出,所谓“价值”语句在司法中的适用,无非是让法官根据已知各种因素去确定将系争的问题属于何种类型法律问题而已,不存在所谓价值上的判断。 [62]对于此,作者强调说应当注意的是立法者规定价值语句的意图,并分析了使用价值语句的四种模式:“评价”模式、“参照标准(Quotation  Mark)”模式、“指引(Specifying)”模式以及“客观主义”模式。 [63] 

  针对原旨主义可能缺乏客观性的批评,Tara  Smith在《Duke宪法与公共政策杂志》发表了“原旨主义何能不亡?”一文。指出原旨主义者本身对于解释的客观性可能存在错误的理解,因为就客观性而言,其他解释方法也存在同样的问题。经过分析之后,他指出文本主义与非文本主义的二分法可能存在错误,二者对于客观性存在误解,或许打破这种二分法,能够对解释的客观性能有一个全新的认识。 [64]2007年在日本、韩国、德国等国家的宪法学界围绕宪法解释学的一些命题也进行了广泛的学术讨论,虽然讨论的侧重点有所不同,但反映了宪法学发展的总体趋势,即宪法解释与文本研究日趋经验化、技术化与科学化,强调宪法学方法论体现人文精神。 

  (二)宪法学方法论的反思 

  在2006年的学术综述中作者曾谈到:任何一门学科体系的更新首先有赖于研究方法的创新与发展,方法的科学性问题一直困扰着宪法学者们的研究工作。在我国宪法学研究中,研究方法所具有的多样性、公共性与科学性的价值长期被忽略,严重阻碍了宪法学研究的进一步深入发展,更遑论与世界上其他国家宪法学研究在同一平台上的沟通交流。继2006年的学术努力,今年的宪法学研究中学者们以更高的热情关注方法论问题,并试图在实践中具体运用。但面对中国宪法学面临的大量的宪法问题,如果仅仅坚持单向度的科学立场和实证立场,难以完成时代赋予的历史使命,无法充分表达宪法学的人文精神和价值原则。在宪法学研究方法上,我们仍发现一个不能回避的问题,总体上宪法学研究方法仍不成熟,缺乏方法论上的自觉。主要表现为:在方法论的理念上,如何把握方法论中体现的学术理性是仍值得探讨的问题;在方法论的分类上,过于强调政策性的阐释,对规范与解释学中具体运用的技术性、程序性的要素缺乏必要的关注;在比较的视角上,学术界仍然把宏观研究作为基本学术倾向,不善于运用具体微观问题的研究方法;在研究方法的价值趋向上,由于宪法学知识体系仍缺乏自主性,在研究方法上过分依赖于西方宪法学的研究方法,对适合自身社会结构与传统的方法论体系的建构缺乏系统的理论反思;在方法、知识与范式的相互关系上,我国宪法学仍缺乏从方法论角度探讨学术研究范式的学术积累与必要的问题意识等。 

  (三)建构综合性的宪法学方法论体系 

  建构综合性的宪法学方法论体系是中国宪法学需要完成的重要课题,它对于寻求学科独立、自觉运用宪法学方法及发挥宪法作用具有重要的意义。 

  1.把握宪法不同于政治学和一般部门法的学科特点,突出方法论的专业特色。 

  随着宪法学知识体系自主性的增强,宪法学一方面与政治学等学科共享方法论上取得的成果,同时也在根据宪法学知识体系的特点,增强其自身的特点。由于宪法学与政治学等学科在发展过程中存在着一定的历史联系,完全切断方法论上的学术联系是不可能的,但因各自的研究对象不同,在方法论上强调专业性是十分必要的。 

  2.处理好价值、规范和现实之间的衔接,进而认识到理论、规范和事实之间的差异。 

  方法论上的综合性具体表现为不同价值、规范与事实之间冲突与矛盾的合理解决。在宪法学研究上,不论采取何种形式的方法论,都不能回避价值与事实之间的紧张关系。即使采取严格意义上的规范与文本的研究方法,学者仍然不能回避价值问题,因为规范与文本背后存在着复杂的价值链条,实际上影响着宪法解释过程与具体活动。有学者在分析宪法学思考中的事实与价值问题时认为,“法学是价值导向的思考,宪法学亦不例外。如果仅仅沉迷于对宪法条文的分析与解释而切断规范背后的价值关联,则可能陷入那种极端的实证主义泥潭。因此,我们必须坦然承认宪法学研究的价值导向。 [65]既承认规范中存在的价值,同时也要坚持方法论上的人文主义情怀,既要围绕规范展开宪法学研究,同时也要明确地表达价值原则。 

  3. 立足于逻辑与事实的有机结合,处理好归纳与演绎的关系。 

  在思维或写作时,离不开归纳和演绎方法的运用。众所周知,归纳方法以客观存在的事实为前提,在全面研究各种事实的基础上,归纳出具有一般性和普遍规律性的结论。而演绎方法以概念为前提,通过概念原理等的推理,作出符合逻辑思维习惯的结论。在运用归纳与演绎的方法时,尤其要注意作为其前提的逻辑与事实的差异,并将两种要素结合,保证作为归纳的前提之事实的客观性真实性,由此归纳出符合逻辑规律的一般概念,并运用演绎方法进行分析。而进行演绎分析时,也要善于将抽象的概念与具体的事实结合,以应证理论的真实性。 

  4. 积极发挥宪法解释方法的功能 

  在未来的中国宪法学研究中,我们需要进一步完善宪法解释和文本  分析的方法。1982年宪法赋予全国人民代表大会常务委员会解释宪法、监督宪法实施的权力。从宪政发展的经验看,但并不是所有的问题都必须经过宪法修改才能弥合宪法规范与社会现实之间的缝隙,宪法解释是一个重要的途径。从某种意义上讲,宪法解释与修改宪法相比,更为灵活,更有利于节约立法成本,更有利于维护宪法的稳定性和权威性。宪法解释则既包含着发展宪法、适应社会发展的功能,也包含着实施宪法、使宪法发挥调控社会的功能。宪法的最高法性质要求建立起包含宪法解释制度在内的宪法实施制度,而不是仅仅让宪法屈从于社会现实的变化。2007年10月15日,胡锦涛同志在党的十七大报告再次强调要“加强宪法和法律实施,坚持公民在法律面前一律平等,维护社会公平正义,维护社会主义法制的统一、尊严、权威”。 [66]为了维护宪法的稳定性,充分实施宪法,需要充分发挥解释宪法的功效。当然,在某些制度是无法通过解释宪法获得正当性的时候,也需要修改宪法。但即便是修改了宪法,也还是需要宪法解释制度,使修改之后的宪法真正运作起来,而不是形同具文。因此,在未来中国宪法学方法论体系中宪法解释将成为重要的方法之一,同时也是完善宪法发展途径的重要因素。 

  5.进一步重视定量分析方法,增强宪法学学术命题的实证基础。 

  从2006年与2007年发表的宪法学学术论文看,实证性、经验性的学术论文是不多的,定量分析方法没有发挥应有的作用。为了适应宪法实践的发展,我们需要从单纯的定性分析转化为定量分析,建立宪法学知识专业化的模型,提高宪法学学术命题的说服力,强化实践功能。传统的定性分析方法已不能适应宪法实践发展的要求,所得出的研究成果缺乏理论的实证性与精确性,使许多理论命题经常处于不确定状态之中。把定量分析与实证方法相结合的研究方法在一定程度上弥补了传统研究方法的缺陷,有助于提高宪法经验的精确性,为宪法学研究取得的成果获得社会检验提供合理的理论依据。宪法学研究中涉及的很多命题不仅需要推理与描述,同时需要以定量分析的方法论证其合理性。 

  6.强调研究方法的开放性,以综合的思维解决现实的宪法问题。 

  宪法学作为一门社会科学,与其他社会科学研究存在着诸多的相似,宪法学与其他社会科学,如经济学、政治学、社会学、历史学、哲学等学科之间存在着密切的联系。宪法学与其他学科之间的交流与合作,一方面为宪法学研究提供了丰富的知识素材和理论基础,另一方面,宪法学与其他学科之间研究领域的交叉与重合,也促成了宪法经济学、宪法社会学、宪法史学、宪法哲学等新的边缘性学科的发展。因此,宪法学方法论要保持开放性,需要多种方法的综合运用,而在研究方法上,解释学、经济学、社会学、政治学、历史学、哲学等学科的研究方法亦可运用到宪法学研究之中,这种宪法学研究方法的多样化与综合化,也有利于以宪法价值为基础的知识共同体的建立。 

  

注释
  作者简介:韩大元,中国人民大学法学院副院长,教授,博士生导师。 
   
   []主要统计了2007年发表的学术论文,除个别学术问题的论述外,没有包括一年来出版的学术著作。本文的写作过程中中国人民大学法学院博士研究生冯家亮同学协助作者收集了有关资料,在此表示感谢。
[]其中,法学类专业期刊199篇,综合性社会科学期刊93篇,综合性