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选举公正的司法保障——论负面竞选的审查标准(续2)

作者:张千帆   点击量:4777

    选举公正的司法保障——论负面竞选的审查标准(续2)

张千帆
北京大学宪法学教授
(接上)
 
叁、负面竞选的司法救济
    在言论自由的宪法框架内决定合法性问题之后,下一个问题自然是针对负面竞选行为的法律救济。如果负面竞选被判决违法,诽谤制造者当然要承担法律责任。但是如果像在高雄市长选举那样,受害人认为失实的政治文倡导致其落选,那么传统诽谤法的制裁不仅未必能还受害人以公道,而且也不能纠正负面竞选给整个选举和民主体制所造成的伤害。在这种情况下,法院应该考虑违法行为是否如此严重,以至必须宣布选举无效幷重新选举。然而,如果法院要采取此类“大动作”,那更是要慎之又慎。三五个主审法官要宣布千百万张投票全部推倒重来,毕竟需要非凡的勇气;万一司法判决有误,无疑将构成少数精英对多数主义民主政治过程的不当干涉。在这个意义上,选举的司法救济是一个甚至比负面竞选的规制更敏感的话题,因而必须受到足够的认真对待。
 
一、选举的终极性与公正性
    近年来,美国挑战选举的诉讼越来越多,而法官经常遇到不存在适当救济的困难。[1] 由于挑战时间一般离选举很近,法官难以发现适当的事前救济。[2] 由于选举面临许多迫切的期限并涉及众多选民的利益,法官往往找不到适当的行政救济,最后的判决往往不利于保护原告权利,从而形成了「救济恐惧」。[3] 之所以如此,是因为司法干预对民主选举产生重大而深远的影响。如果法院在审查后发现选举结果存在严重问题,因而宣布选举无效并要求重新选举,那么势必会产生增加成本、有利于资源众多的候选人、降低选民热情、选民改变选择、变更选举议题等。更重要的是,由于选举大都会伴随这样或那样的不规范,动辄赋予司法救济必然会导致延误、损害选举的终极性、容易导致滥讼并纵容过度司法干预。况且第二次选举未必能在没有舞弊的情况下复制第一次选举的合法结果,财力雄厚并具有稳定政党支持的候选人可以在短时间内动员选民,而一些不积极的中间选民可能不愿意专门为了一次选举出门,因而主要依靠中间选民支持的候选人未必能动员他们再度参与。
然而,这些理由都不足以超越选举本身的目的——体现多数选民的意志,因而司法救济存在问题并不表明法院应该无所作为。试想,如果明知选举过程存在严重问题,选举结果并不体现多数人的意志,但是得不到司法的审查和纠正,那么这种「终极性」又有何意义?毕竟,「法院的职责在于纠正任何疏忽或错误,并使选民的真实意志发挥效力。」[4] 正如威斯康星州的首席大法官(C.J. Winslow)在不同意见中指出:
 
至为重要的是,实际上胜选的人应该当选。作为我们政府的基本原则之一,获得最大多数选票的合法候选人是唯一的合法官员。且如果一个获得少数选票的候选人获得了职位,或法院在收到正当请求后拒绝调查问题,并对实际当选人获得职位的权利产生了严重怀疑,那么对民主政府的尊重就受到了严重震撼。[5]
 
至于司法干预给民主带来的各种问题,可以透过限制竞选资金或国家提供适当资助而得到适当解决。由于重大政策问题在前一次竞选中已经充分讨论,第二次选举可以在短时间内完成,且成本相对较小。因此,推翻选举结果的成本绝不意味着司法应该对选举违规行为熟视无睹,而只是意味着司法干预应该谨慎。不论如何,既然选举救济的目的是为了保证选举公正,法院一般都要求挑战者证明司法救济至少有可能改变选举结果。但在某些情况下,即使没有证据表明结果改变,舞弊的严重性质也可能足以导致重新选举。
    总之,选举争议包含两种相互矛盾的政策考虑:选举终极性和选民意志的公正体现。虽然终极性政策有助于稳定政府运行,却不能为这种政策本身的职能提供正当性。促进终极性的政策有助于节省诉讼开支、避免中断政府运行并减少政党滥讼的可能性,久拖不决的诉讼则不仅耗费政府资源,而且也打击新上任者的公共威信,影响政府的稳定运行。但是选举的目的在于给予人民选择政府的机会。如果司法的焦点在于保证选举体现选民的意志,那么法院就有助于维持社会对选举公正的信念。如果司法焦点过分偏向终极性,那么选举错误得不到纠正,选民将逐渐对政府的公信力丧失信心。一旦出现了这种不良趋势,那么政府统治的确定性还有什么意义?夏威夷最高法院指出:「在我们民主政府形式所保障的所有权利中,选举权或许是最基本的权利。这项权利内含着选民的选票获得记录的权利,以及获得尽可能完美的选举过程之权利。我们的判决结果必须符合这些原则。」[6] 因此,在处理选举争议中,法院必须要平衡这两种政策考虑。
 
二、选举救济概述
1. 选举前的司法救济
在某些情况下,选举前救济可以防止违法行为对选举过程产生任何后果,例如违宪的法律限制可以事前受到审查和撤销;某些选举前发生的违法行为可以得到有效纠正,例如法院公开宣布候选人的欺骗性竞选行为;即便是违法行为发生在选举日当天,如果中立的审判机构可以立刻处理有关争议,或许能在选举结束前完全纠正违法行为带来的影响。另外,意想不到的突发事件也可能要求临时延迟选举,例如911事件中断并延迟了纽约市和整个纽约州的选举。[7] 最后,某些选举可能必须获得事前救济,事后救济往往失去意义。[8]
然而,选前救济毕竟是有限的。许多州的立法禁止错误的竞选文宣,且受害人可以提出诽谤诉讼,但是诉讼周期通常超过竞选周期,因为法院未必能及时处理选举争议,许多临时发生的问题也不可能在选举结束前得到解决,因而选举后的救济是必不可少的。虽然各州都认识到尽可能缩短延误的必要性,但是保护选举过程正常运行的重要性为选举后救济所带来的延误和成本提供了理由。
 
2.  选举后的司法救济
    选举后的救济手段有行政申诉和法律诉讼,在此限于讨论后者。[9] 选举诉讼大致分为三类。[10] 绝大多数选举诉讼是针对负责选举的官员,因为他们负责审查选民资格、管理选举流程并清点选票,因而最可能影响选举结果。最通常的情况是他们允许没有资格投票的人参与投票。第二类诉讼是针对胜出的候选人或其竞选团队在其授意下的所作所为,例如贿赂、恐吓或胁迫选民或负责选举的官员等舞弊行为。最后,美国某些州还允许挑战胜选者担任职务的资格。另外,即便竞选班子在候选人不知情的情况下舞弊,甚至和双方都没有直接关系的人舞弊,或者机器在计票过程中出错,也都可以成为挑战选举的事由。
    在选举诉讼中,原告一般要求两种类型的法律救济:重新计票和挑战选举结果。重新计票限于机器或手工计票过程发生错误的技术问题,在此不赘述。[11] 如果挑战选举结果成功,那么法院可以授予四种形式的救济:一是宣布选举结果无效,并根据先前选举的结果宣布其它候选人胜选;二是推翻整个选举,并重新举行选举;三是推翻选举结果,并透过非选举的方式任命或由代议机构选择其它人选;四是维持现有选举结果不变,但是缩短当选人的任期。[12] 现在普遍采用前两种救济方式,后两种救济方式并不多见。
    选举舞弊的司法救济通常包括宣布无效、重新选举或宣布落败候选人胜选。[13] 但如果新选举会给选民带来显著不便或使职位空缺过长的时间,那么法院就不应判决无效或要求重新选举。且这些救济未必具有威慑作用,因为它们可能给予舞弊者以更隐蔽的舞弊方式进行二次竞选的机会。在财政上,新选举也将给国家和选民带来附加成本。尽管如此,新选举有助于恢复选民对选举过程的信心。如果联邦法院直接宣布落选人胜选,那么就要决定在没有舞弊的情况下谁将胜出。虽然决定胜选者可能很困难,但有些法院并不要求十分精确。[14]
    如果发生舞弊的部分选举可以和整体相分离,而该部分选举决定整体结果,那么司法救济可以仅适用于这个部分而非整体。例如在美国总统选举中,如果佛罗里达州的选举结果出现了问题,可以要求该州手工计票;如果该州某选区发生了舞弊,而该选区的选举结果即足以改变整个州的选举结果,那么可以要求该选区进行重新选举。[15] 再如美国某些地区经常发生缺席选票(absentee ballot)的舞弊行为。[16] 由于缺席选票和普通表决过程是可分的,法院有时可以单独审查缺席表决而确定选举结果,从而避免要求全部重选。如果缺席选举严重不公,那么法院可以完全忽略缺席选票,单凭选票箱的投票汇总就决定选举胜负。[17]
    在处理挑战选举的争议中,法院必须处理3个问题。首先,原告是否满足了提出挑战的法定条件。其次,是否能够发现救济的依据,也就是选举是否发生了可见的不规范或违法行为。最后,如果证明了不规范或违法行为之存在,它们本身是否就足以宣布选举无效,还是必须证明某种不良后果之存在,例如违规行为对选举结果的影响。虽然几乎所有州的选举法都规定了挑战选举的程序,绝大多数州法没有详细规定救济依据,因而法院可以审查影响选举的几乎任何行为,仅有的限制是诉讼程序和举证规则。[18]
 
三、美国选举诉讼中的举证责任
    违规行为可能以3种方式影响选举结果。第一,违规行为可能计入违法表决,例如没有经过登记的人参加投票或登记选民重复投票。第二,违规行为可能将合法表决排除在外。第三,贿赂、恐吓或欺骗性言论可能不适当地影响了选民选择。一旦证明以上三种违规方式存在,那么就需要进一步探讨受影响的选票在数量上是否足以改变选举结果。[19] 要证明结果改变,原告一般需要指出受违规行为影响的选民以及他们的投票方式。在实践中,这一要求很难实现,譬如证人很可能不愿意公开承认故意的违规行为。即便确定了违规或受违规行为影响的选民,让他们出庭作证也存在其它问题。首先,选举本来应该是秘密进行的,在法庭上强迫他们说出自己的选择违反了秘密投票原则。其次,法官很难判断选民证词的真实性。对于不当计入的违法表决来说,这些问题比较简单。但是对于没有计入或受到影响的合法表决来说,举证要困难得多;除了投出但是没有计入的合法表决,原告很难举出改变结果的直接证据。虽然在某些情况下法院可能不要求证明影响结果就判决重新选举,[20] 但是绝大多数法院并不愿意轻易宣布选举无效。
 
1. 无需证明影响结果的重大舞弊行为
    在某些情况下,法院不要求证明违规行为对结果的影响就要求重选。这种判决大致分为两类:胜选者不符合职位的资格,或自己对严重的违规行为负责。但是对于后者,大多数州都要求证明违规行为对结果的某种影响。只有不到20个州的立法明确规定某些违规行为不需要影响选举结果就足以宣布选举无效,例如舞弊、侵犯选举权的行为以及处心积虑的严重违规行为。[21]
自动宣布选举无效的理由主要是保证选举过程的完整,以及违规者不应从违规行为中不当得利,但问题是如果不证明违规对选举结果的影响,就不能确定其损害了选举过程之完整。况且如果违规者是负责选举的官员或和候选人无关的第三者,那么原告就必须证明违规行为对选举结果的影响。因此,自动无效只能被理解为一种刑法意义上的惩戒措施,而这种惩戒对于负责选举的官员或对选举结果并不关心的第三者来说是无效的,例如负责选举的官员可能透过拒绝某些种族的选民投票来剥夺其公民权,而他们很可能对重新选举满不在乎。[22]
因此,简单宣称舞弊存在是不够的;所主张的舞弊或违法行为必须足够严重,以致将自动推翻选举结果。由于任何选举都不可能完美无缺,法院不会因为技术要求的次要违规就宣布选举无效。只有在违反强制性(mandatory)立法规定的情况下,法院才会判决选举无效,而只有在立法明确宣布某种特殊行为对于选举有效性来说是必不可少的时候才构成强制性规定。[23] 在决定什么是选举立法的强制性规定过程中,法院必须适当考虑选举法的基本目的,也就是选举规范和结果公正,而不是次要的形式要求;如果负责选举的官员犯了无辜的不规范行为,而这种行为不带有舞弊且没有干预选民选择的完全自由和公平之表达,那么法院就不会太较真。如果立法规定实质性地关系到自由和理性的投票、选举结果或选举过程的完整,法院可以认为这条规定是强制性的,并宣布任何违反这类规定的选举无效,而不需要证明违规行为改变了选举结果或使之蒙上疑云。[24] 例如秘密选举是强制性要求,因而违反这项要求的行为将使选举自动无效。在少数情况下,即便不可能改变选举结果,但是选举过程发生重大失误,那么法院仍然要求重新投票。例如在1981年的案例中,[25] 多达40%的选民没有得到选票,2578位选民被剥夺了投票的机会。虽然投票结果已经是3257比588,法院还是要求重新选举。由于公平标准给予司法过多自由裁量,其适用应仅限于大规模剥夺选举权的情形。
另一方面,选举行为的不规范并不足以使选举无效,因为即便负责选举的官员可以受到惩处,官员的错误行为不应伤害选民的选举权。[26] 「宣布选举无效是影响最严重的司法行为,只有性质最迫切的情况才能为之提供理由。」[27] 如果不存在舞弊行为,那么技术上的不规范(irregularity)并不足以宣布选举无效。所谓「不规范」,是指选举过程没有履行某些法定程序,但是不足以影响选票的「诚实性」(honesty)。在1942年的案例中,[28] 原告主张选举过程违反了一系列选举法的规定,例如监督员没有呆在封闭的投票站外,没有让选民签署投票证,选票存根没有和选票分开处理等。但是法院判决,在没有发生舞弊的情况下,没有剥夺合法选民选举权的不规范行为并不足以使选举无效。只是泛泛地主张诸多舞弊行为也是不够的,有关主张必须具体和准确地证明舞弊存在。
    在1938年的案例中,肯塔基州的蒙哥马利县举行关于禁止销售酒类的地方公投。禁酒令的反对者认为某些非投票者进入了投票站50英尺以内地带,并向选民散发有关禁酒文宣。肯塔基州上诉法院判决政治限制领域的立法是指导性(directory)而非强制性的,其目的是为了保证秘密投票,因而只要没有违反秘密投票的宪法要求,技术违规并不足以推翻选举结果。[29] 在1963年的威斯康星复决案,原告方以173比177落败。原告主张复决过程发生了一系列不规范行为,例如选票站晚开了20分钟、选票箱没有上锁、某些选票没有在选票站计点等,但是未能证明这些程序瑕疵改变了任何表决,更不用说选举结果。许多选举立法规定只是指导性的,因而仅要求选举官员实质性遵从,保证选举结果充分体现选民意愿。因此,法院判决「选举程序并非错误连篇,以至使得选举结果带上实质性疑问」。[30] 在1977年的案例中,被告违反了亚利桑纳禁止在150英尺的政治限制领域内竞选的规定,但是州法院没有发现充分依据以推翻选区委员会选举的结果。[31] 芝加哥选区对售酒禁令的表决结果接近,而在100英尺内的违法却非舞弊竞选行为并不足以宣布结果无效。[32]
    如果所在州的立法没有规定举证要求,那么州法院应该行使其自由裁量,在违规行为可能严重损害选举公正之外观的情况下判决重选,例如许多选民看到负责选举的官员往选票箱塞入选票或阻止许多选民参选;在这种情况下,即便选举结果没有改变,公众也将对选举公正和胜选人的正当性产生怀疑。不过即使如此,如果不牵涉选举结果公正或当选人资质的问题,那么美国法院一般不会纯粹为了维护选举公正的外观而要求重选。[33]
 
2. 联邦选举诉讼的特殊性
    虽然发生在美国各地的诉讼争议主要由所在州法院解决,联邦法院也可以依据联邦宪法或相关法律给予适当救济。近年来,由于美国各州选举舞弊行为越来越频繁,联邦法院也开始越来越多地审查各州选举诉讼。落选人或选举权受到侵害的选民可以根据第十四修正案规定的平等保护、第一修正案的结社自由、《公民权利法》和《选举权利法》等依据在法院起诉,但是原告必须满足证明选举严重不公的举证负担。[34] 联邦处理选举争议的程序和各州类似,但是联邦选举法从来没有明确授予法官宣布选举无效并重新选举的权力。从1970年代开始,某些联邦法院认为自己有内在衡平权以纠正对联邦权利的侵犯。虽然联邦宪法没有规定一般的选举权,但是结社权保障选民参与选举,平等保护则保证他们的选举权不受任意歧视。联邦宪法也没有规定一般的被选举权,但是候选人支持者的结社权和选举权为他们提供了一定的保护。如果这些基本权利受到侵犯,法院可能不要求证明结果影响而宣布选举无效。例如在1969-70年的两个判例中,[35] 路易斯安纳和亚利桑纳州的立法只允许不动产拥有者参与地方政府债券的复决过程(「特别选举」)。最高法院判决排除无产者参与的立法违反了平等保护,这样的选举自然无效。
    和各州举证责任一样,联邦法院一般也要求原告证明违规行为对选举结果的影响。但是由于和各州案件相比,上诉到联邦法院的案件大都涉及种族歧视、选区划分不公或对公民权的严重剥夺,更高比例的联邦判例不要求证明结果影响就宣布选举无效。例如在1967年的案例中,[36] 负责选举的官员承认对选民名单和投票站进行了种族隔离,黑人选民则主张黑人候选人的选举观察员不能履行其职责,而黑人选民受到恐吓。联邦第五巡回区上诉法院认为某些行为是如此严重和嚣张,以致「玷污了整个法律过程」,因而无需证明结果受到影响就可以宣布选举无效。另外,在重划选区案件中,法院一般不要求证明结果受到影响,而是缩短旧选区制下选举产生的代表之任期,等到选举重划完成后就举行重新选举。
当然,在大多数案件中,联邦法院还是要求证明违规行为对结果的影响,因为重选救济的主要目的正是在于保证选举结果体现多数选民的偏好。虽然这种证明往往是困难的,但在某些案件中还是可以证明改变结果的可能性。由于联邦选举案件大都和歧视有关,统计分析的基本假定(每个选民投无效票的概率都一样)不能成立,因而联邦法院通常不得不凭自己的直觉估计受影响的选票以及改变结果的可能性,从而决定是否需要判决重选。
 
3. 结果确定标准
    对于美国绝大多数法院来说,要挑战选举结果,必须证明选举过程不仅存在不规范或违法行为之存在,而且其影响足以改变选举结果或使之蒙上疑云。[37] 「法院将采用每一项有利于维持选举的合理假定,且不允许看上去没有影响选举结果的不规范或违法行为推翻之。」[38] 如果原告不能证明自己在没有违规存在的情况下胜选的可能性,那么几乎所有的美国法院都拒绝改变选举结果。尽管如此,法院对选举结果的审查还是存在两种不同的标准:「结果确定」(outcome-based)标准与「合理怀疑」(reasonable uncertainty)标准。结果确定标准要求挑战者按照刑法上「确信无疑」(beyond reasonable doubt)的标准证明,他将在没有选举不规范的情况下胜选。例如爱阿华州法典第57.1条规定,挑战选举结果的依据包括负责选举的官员违法、舞弊或腐败,接受了违法表决或排除了合法表决以及计票过程发生错误等,但是所有这些错误都必须在数量上足以改变选举结果。相比之下,「合理怀疑」标准则只要求原告证明选举过程中的缺陷具有影响结果的合理可能性,至多要求原告提出「清楚和令人信服的证据」(clear and convincing evidence)。根据得克萨斯州上诉法院的解释,「清楚和令人信服」的证据标准介于刑法的「确信无疑」和民法的「多数证据」(preponderance of evidence)标准之间,要求让「事实的审判者确信(firm belief or conviction)原告所要证明之主张的真实性」。[39]
    结果确定标准一般要求原告确切证明,其在没有违规情况下的选举中所多得的票数将足以扭转选举结果。美国宾州是适用该高标准的一个典型例子。虽然宾州选举法授权法院对选举违法行为给予范围宽泛的救济,宾州最高法院适用了十分严格的规则。早在1909年,在一场得票相等的选举中,宾州地方选委会因为舞弊、欺诈或错误而未能计入11张原告的选票,因而法院宣告选举无效。[40] 在1934年的案例中,[41] 原告指控上千张选票存在违法行为,且一些没有选举权的人也参加了投票,因而主张违规数量本身就要求宣布选举无效。尽管如此,宾州最高法院还是驳回了原告的请求,因为既没有证据表明也不能假定违法选票是投给被告的,并判决不能在没有涉及重大舞弊的情况下宣布选举无效。[42] 况且原告不仅需要证明违法选票的存在,而且还要证明这些选票有利于舞弊方支持的候选人,并列出违法投票者的姓名,以便对立方提出反驳和法院进行核实。一旦提供了违法投票者的姓名,法院可以强制要求它们揭示选票投给那位候选人,然后推断候选人得到的合法选票。[43] 在1975年的案例中,[44] 原告主张机器未能计入选民投给他的71张选票,而这超过了被告46票的胜选优势。该案有4名候选人竞选县议员,原告因为46票差距落选,但是他证明有89位选民投票给他,而机器不知出于何种原因两次都只记录了18票。在1997年的案例中,[45] 原告先以36票优势赢得了宾州地区法官的选举,但是在被告挑战结果幷重新计票后,被告反以46票优势胜出。然而,法院认定有确切证据表明,这是选委会在重新计票过程中未能适当保护选票箱,以至发生选举舞弊的结果。初审法院判决原告胜选,且这一决定受到上诉法院维持。后两个判例都是因为原告提出确切的证据,表明选举违规行为更改了足够多的选票而改变了选举结果,因而法院直接宣布原告胜选。
    2000年4月,在威斯康星州的县管理委员会选举中,原告仅一票之差落选。然而,某些不属于当地选区的人也参与投票,并有2名外选区的人作证,但是原告当时以为秘密表决原则不允许询问他们投了谁的票,因而在法庭上未能证明他们的投票对被告有利。原告主张适用合理怀疑标准,请求法院判决重新选举。但是法院运用结果确定标准驳回了这种主张。[46] 由于原告不能提出违法投票对选举结果的确定影响,虽然选举结果因为不规范行为而存在不确定性,但是法院终究还是宣布原先的胜者胜选,且这一判决得到州上诉法院的维持。[47] 该案的判决强调选举结果的确定性和终极性,却忽视了公众可能对选举公正与政府合法性失去信心的风险。法院应该适用合理怀疑标准,在原告证明不规范或违法行为存在并可能改变选举结果的情况下,宣布选举无效并要求重新选举。结果确定标准将促使法院为了终极性而忽视选举结果中存在的不确定性,而且也很难满足确定无疑的举证负担。原告必须采用相当不可靠的选民证词来证明改变结果的可能性,而选民证词很容易受到质疑。这样,挑战者几乎不可能满足结果确定标准,因而也不可能利用司法系统来成功纠正选举中的违法行为。就长期而言,选举失去公共信任的风险远远超过为一场疑云重重的选举提供一时的确定性。[48]
 
4.  合理怀疑标准
    结果确定标准的好处在于保证法院充分尊重民主选举的结果,只有在确信违规改变选举结果的情况下才能更改之。法院这样做,只不过是恢复了选举被违规行为所掩盖或更改的民意。况且一旦知道确切的选举结果之后,法院往往用不着宣布选举无效,而可直接宣布因违规行为而落选的候选人胜选,从而避免了昂贵的选举成本。但问题在于,在多数乃至绝大多数争议中,违规行为对选举结果的影响并非如此清晰可见。在许多情况下,原告不能确切证明违规行为改变了选举结果。法院可能查验不出被错误计入、排除或受到影响的表决,即使可以查验也面临证据可靠性的问题,因而法院往往面临选举结果的不确定。在某些情况下,透过假定「每个选民都有同样的概率投出无效票」,专家可以计算改变选举结果的概率,但是这种算法并不适用于故意影响选民选择的行为,而且统计模型也需要设定几个根据法官直觉估计的参数,因而仍然带有不确定性。[49]
另外,如上案所示,结果确定标准通常要求采用选民证词,而选民在选举事后的口头证词并不可靠。在知道选举结果之后或在公众压力之下,选民有可能改变他们的决定,而法院显然不应给予某些不负责任的选民事后改变选举结果的机会。[50] 因此,德州选举法典第221.009(b)条规定,如果违法选票的数量超过了胜选差额,法院可以在不决定选民如何投票的情况下宣布选举无效。另一类选民证词是询问没有投票的选民会在选举日如何投票,而他们的公开证词将侵犯他们的秘密投票权利。允许被排除的选民做出证词,也是一场不确定和风险相当高的试验。任何决定选民意图的尝试都将是一种猜测,而且可能导致买票来更改选举结果。[51] 在选民确切知道他们的证词可能影响结果之后,他们很可能不会在法庭上披露选举日的原始意图。[52]
鉴于这些困难,美国不少州并没有采取严格的结果确定标准。例如乔治亚州法典第21-2-522条规定了合理怀疑标准,挑战选举的依据和爱阿华州类似,但是数量上只要求足以改变选举结果或使之带上疑问。[53] 有些州的立法虽未规定,但是透过司法判例确立了合理怀疑标准。例如新泽西州最高法院在1976年的案例中判决,如果选举不规范行为使得法院不能合理确定谁获得了合法表决的多数,那么就将要求重新选举。[54] 在1997年的判例中,夏威夷地方选举的差距仅2票,而至少有19张无效票和有效选票混在一起统计。由于法院不能决定结果,因而要求重新选举。[55] 在1991年的案例中,俄亥俄最高法院要求证明选举不规范行为影响了如此数量的选票,以致改变了选举结果或使之带上不确定性。[56] 得克萨斯州的审查标准与此类似,[57] 纽约州也只要求原告满足清楚和令人信服的证据标准。[58] 路易斯安纳和康乃迪克州则只要求满足民事诉讼一般采用的多数证据(preponderance of evidence)规则,原告只需要证明违规行为改变选举结果的可能性比维持结果不变的可能性更大,即可请求重新选举。[59]
    和其它州不同的是,威斯康星的选举法并没有明确倾向结果确定还是合理怀疑标准,司法判例也在这两种标准之间摇摆。在1894年的案例中,[60] 原告以13票差距落选,但是提出某个选区的18位合法选民因为负责选举的官员误认为他们没有选举资格而被剥夺了选举权。法院没有深入调查这些选民是否具备选举资格,而是认为这一事故只是判断错误,而不构成舞弊,因而仍然维持选举结果,但是法院对故意和非故意错误的区分是不能令人信服的。在后来的判例中,州的最高法院似乎又接受了合理怀疑标准。[61]
即使适用合理怀疑标准,原告还是要提出「清楚与令人信服」的证据。例如在1991年的案例中,俄亥俄州司法部长的选举得票差距只有千分之2.5,而落选者认为选举存在一系列舞弊和不规范行为,但是不能证明它们对结果产生了任何影响,因而未能满足举证负担。譬如原告认为候选人名字在选票上的排序使被告得利,但是他指定的证人只是主张候选人排序一般可能产生5%的差异,但并不能确定排序对这次选举产生了任何影响,而反方证人的研究表明排序对该选举的影响在统计上可忽略不计,且这一主张为法院所采信。[62] 在2000年的案例中,原告在得克萨斯州的县选举中以75票差距落败。他认为某投票站在早上和傍晚大约两小时内前后门都锁着,以致某些选民可能不能投票。据他回忆,选举结束后曾有许多选民因为当时未能投他的票而表示道歉,但是他不能说出数量多少,也不能说明有多少选民因此而未能投票,而只有一个证人明确表示因为锁门而未能将票投给原告。因此,虽然该县那次选举的投票率确实比往常更低,且民意调查表明原告一度大幅度领先,法院还是判决他没有满足举证负担。[63] 在1975年的新泽西乡镇委员会选举中,原告比被告差了7票,但是因为某选区的计票机器发生故障,致使原告只计了1票,而被告高达100票。如此悬殊的票数足以对选举结果产生合理怀疑,因而法院要求重新选举。[64]
       目前,美国采取结果确定标准与合理怀疑标准的各州大致平分秋色,而且至少在短期内看不出任何确定的发展趋势。有大约半数州的立法规定,法院只有在证明违规改变了选举结果的情况下才有权要求重新选举。其它州则允许法院在选举结果存在疑问的情况下要求重新选举,而法院一般只有在改变选举结果的可能性相当高的情况下才要求重选。这些州的举证标准并不要求刑事证据中的「排除合理怀疑」,而至多是「清楚和令人信服」的证据标准。当然,不论根据哪种标准,举证负担都是相当沉重的。原告必须证明违法行为可能影响选票所得,并考虑有问题的选票和胜选差额之间的关系。如果可以证明有争议的选票数量超过胜选差异,那么选举结果就存在数学上的不确定性。[65] 但根据结果确定标准,只是猜测纠正这些问题选票就可能改变结果是不够的,原告还必须提出直接或间接证据表明这些问题选票之排除或纠正将如何改变选票所得,并由此证明将改变选举结果,否则法院就维持原有结果。相比之下,合理怀疑标准只要求证明选票所得的不确定性可能产生不同的选举结果,否则原告很可能无法根据传统的举证规则确切地证明结果改变。[66]


[1] 参见Richard L. Hasen, Beyond the Margin of Litigation: Reforming U.S. Election Administration To Avoid Electoral Meltdown, 62 Wash. & Lee L. Rev. 937 (2005).
[2] 参见Developments in the Law: Voting and Democracy, 119 Harvard Law Review 1188 (2006).
[3] Remedial deterrence,参见Daryl J. Levinson, Rights Essentialism and Remedial Equilibration, 99 Colum. L. Rev. 857 (1999), at 889-899。例如在2003年的案例中,原告认为现行表决机制侵犯了选举权,并请求法院将选举延迟到替代选举机制实施之后,但是地方法院认为这么做将导致选举超出加州宪法规定的时限之外,因而驳回了原告延迟选举的诉讼请求。Sw. Voter Registration Educ. Project v. Shelley, 278 F. Supp. 2d 1131, 1145 (C.D. Cal. 2003).
[4] State ex rel. Graves v. Wiegland, 212 Wis. 286, at 294, 249 N.W. 537, at 540 (1933).
[5] State ex rel. Plehn v. Widule, 164 Wis. 3, 9, 157 N.W. 769 (1916), at 771.
[6] Akizaki v. Fong, 461 P.2d 221 (Haw. 1969), at 222-223.
[7] Steven J. Mulroy, Right without a Remedy? The “Butterfly Ballot” Case and Court-ordered Federal Election “Revotes”, 10 George Mason Law Review 215 (2001).
[8] 例如有人认为公民创制提案要求事前司法审查之保护,事后司法救济必然是不适当的,参见Douglas C. Michael, Preelection Judicial Review: Taking the Initiative in Voter Protection, 71 California Law Review 1216 (1983).
[9] 当然,这并不说行政救济不重要。如果选举制度可以保证负责组织和管理选举的委员会是相对中立、公正和称职的,那么首先可以避免许多选举争议。另外,适当构成的选举委员会可以帮助解决大多数的选举争议,尤其是需要及时做出决定的事前争议。事实上,在「走路工事件」发生后,假如高雄市选委会采取了及时有效的措施,显然将有助于控制不实宣传对选举造成的伤害。
[10] Developments in the Law: Elections: VI. Postelection Remedies, 88 Harvard Law Review 1298.
[11] 参见张千帆:「论美国总统大选中的宪政问题」,《中外法学》2001年第4期。
[12] Developments in the Law: Elections: VI. Postelection Remedies, 88 Harvard Law Review 1298.
[13] Donohue v. Board of Elections of N.Y., 435 F. Supp. 957, 960-62 (E.D.N.Y. 1976)。在该案,选民认为自己的选举权被成千上万没有选举资格的投票者所侵害。
[14] Michelle L. Robertson, Winning at All Costs: Election Fraud in the Third Circuit: Marks v. Stinson, 40 Villanova Law Review 869 (1995).
[15] 在这种情况下,即便联邦统一规定了选举日期,法院也应可针对特定地区采取变通的办法。参见Steven J. Mulroy, Right without a Remedy? The “Butterfly Ballot” Case and Court-ordered Federal Election “Revotes”, 10 George Mason Law Review 215 (2001).
[16] 例如佛罗里达州法院处理了大量缺席选票舞弊行为,见In re Protest of Election Returns and Absentee Ballots in the November 4, 1997 Election for Miami, 707 So. 2d 1170, 1171 (Fla. Dist. Ct. App. 1998).
[17] Bolden v. Potter, 452 So. 2d 564, 567 (Fla. 1984).
[18] Developments in the Law: Elections: VI. Postelection Remedies, 88 Harvard Law Review 1298, at 1306-12.
[19] Id. at 1317, 1321-22.
[20] 例如见Crow v. Bryan, 215 Ga. 661, 113 S.E.2d. 104.
[21] 例如科罗拉多、乔治亚、爱阿华、肯萨斯、内布拉斯加、新泽西、犹他、肯塔基、明尼苏达、亚利桑纳、加利福尼亚、德拉华、印第安纳、蒙塔纳、内华达、俄勒岗、华盛顿和怀俄明等州,可参见1971年的明尼苏达州法典第209.02条、1973年的俄勒岗州法典第251.025条、1974年的蒙塔纳州法典第23-4763条。
[22] Developments in the Law: Elections: VI. Postelection Remedies, 88 Harvard Law Review, at 1328-29.
[23] George v. Municipal Election Commn of the City of Charleston, 335 S.C. 182, 516 S.E.2d 206 (1999), at 208.
[24] 参见Wendy J. Keefer, Contesting Election Results in South Carolina, 12 South Carolina Lawyer 22 (2000).
[25] McNally v. Tollander,100 Wis. 2d 490, 505, 302 N.W.2d 440 (1981), at 447.
[26] 参见Clifford B. Levine and David J. Montgomery, Post-Election Litigation in Pennsylvania, 41 Duquesne University Law Review 153 (2002).
[27] Petition to Set Aside Special Election in Thirty-second Senatorial Dist., 15 Pa. D. & C.2d 271 (1956), at 290.
[28] Morganroth Election Contest, 50 Pa. D. & C. 143 (1942), at 172.
[29] Feld v. Prewitt, 274 Ky. 306, 118 S.W.2d 700 (1938), at 703.
[30] Clapp v. Joint Sch. Dist. No. 1, 21 Wis. 2d 473, at 475, 124 N.W.2d 678, at 680 (1963).
[31] Fish v. Redeker, 2 Ariz. App. 602, 411 P.2d 40 (1966).
[32] Thomas v. Marcin, 51 Ill. App. 3d 82, 83-84, 366 N.E.2d, 416, 416-17 (1977).
[33] 参见Developments in the Law: Elections: VI. Postelection Remedies, 88 Harvard Law Review, at 1330.
[34] Michelle L. Robertson, Winning at All Costs: Election Fraud in the Third Circuit: Marks v. Stinson, 40 Villanova Law Review 869 (1995).
[35] Cipriano v. City of Houma, 395 U.S. 701 (1969); City of Phoenix v. Kolodziejski, 399 U.S. 204 (1970).
[36] Bell v. Southwell, 376 F.2d 659 (5th Cir. 1967).
[37] Butler v. Town of Edgefield, 328 S.C. 238, 245, 493 S.E.2d 838 (1997), at 842.
[38] Greene v. South Carolina Election Commn, 314 S.C. 449, 453, 445 S.E.2d 451 (1994), at 453.
[39] Olsen v. Cooper, 24 S.W.3d 608 (Tex. App. 2000), at 610.
[40] In re Coles Election, 72 A. 510 (Pa. 1909).
[41] In re Contest of Election of Gollmar, 175 A. 510 (Pa. 1934).
[42] Id. at 513.
[43] 参见In re Opening of Ballot Box, 600 A.2d 956 (Pa. 1991).
[44] In re General Election of Nov. 4, 1975, 71 Pa. D. & C.2d 68 (1975).
[45] In re Petition to Contest the General Election for District Justice, 695 A.2d 476, 483-84 (Pa. Commw. Ct. 1997).
[46] Carlson v. Oconto County Bd. of Canvassers, No. 00-CV-85 (Oconto County Cir. Ct. May 26, 2000).
[47] 2001 WI App. 20, 240 Wis. 2d 438, 623 N.W.2d 195 (2000).
[48] Sarah LeCloux, Too Close to Call? Remedying Reasonably Uncertain Ballot Results with New Elections, 2001 Wisconsin Law Review 1541 (2001), at 1543-1545.
[49] Finkelstein and Robbins, Mathematical Probability in Election Challenges, 73 Columbia Law Review 241, 242 (1973).
[50] 参见Reich v. Dist. Lodge 720, Intl Assn of Machinists and Aerospace Workers, AFL-CIO, 11 F.3d 1496 (9th Cir. 1993), at 1500, 1572-1574.
[51] 例如见Rubens v. Hodges, 837 S.W.2d 465 (Ark. 1992), at 468.
[52] State ex rel. Wold v. Hanson, 87 Wis. 177, 58 N.W. 237 (1894).
[53] 参见Holton v. Hollingsworth, 514 S.E.2d 6 (Ga. 1999).
[54] Application of Moffat, 361 A.2d 74 (N.J. Super. Ct. App. Div. 1976), at 78.
[55] Akizaki v. Fong, 461 P.2d 221 (Haw. 1969);比较Akaka v. Yoshina, 935 P.2d 98 (Haw. 1997), at 103.
[56] In re Election of Nov. 6, 1990 for the Office of Attorney Gen. of Ohio, 569 N.E.2d 447 (Ohio 1991), at 450.
[57] 见Olsen v. Cooper, 24 S.W.3d 608 (Tex. App. 2000).
[58] 见Vacco v. Spitzer, 685 N.Y.S.2d 583 (N.Y. Sup. Ct. 1998).
[59] Walsh v. Rogillio, 768 So. 2d 653 (La. App. 1 Cir. 2000); In re Election of U.S. Representative for Second Cong. Dist., 653 A.2d 79 (Conn. 1994).
[60] State ex rel. Wold v. Hanson, 87 Wis. 177, 179, 58 N.W. 237 (1894).
[61] State ex rel. Schuetz v. Luy, 103 Wis. 524, 79 N.W. 776 (1899); State ex rel. Pelishek v. Washburn, 223 Wis. at 602-03, 270 N.W. at 544; Lanser v. Koconis, 62 Wis. 2d 86, 214 N.W.2d 425 (1974).
[62] In re Election of Nov. 6, 1990 for the Office of Attorney Gen. of Ohio, 569 N.E.2d 447 (Ohio 1991), at 450.
[63] 见Olsen v. Cooper, 24 S.W.3d 608 (Tex. App. 2000).
[64] Application of Moffat, 361 A.2d 74 (N.J. Super. Ct. App. Div. 1976).
[65] Helm v. State Election Bd., 589 P.2d 224 (Okla. 1979), at 228.
[66] Developments in the Law: Elections: VI. Postelection Remedies, 88 Harvard Law Review 1298 (1975), at 1317-23.
 
(待续)