您好,欢迎光临北大公法网! 中文版|ENGLISH|老网站入口

联系我们

北京大学宪法与行政法研究中心
地址:北京市海淀区颐和园路5号北京大学法学院四合院
电话:86-10-62760063
传真:86-10-62760063
E-mail:pkupubliclaw@126.com
您当前的位置:首页 > 理论前沿

国家统一与地方自治:从港澳基本法看两岸和平统一的宪法机制

作者:张千帆   点击量:4722

一、引言  

  虽然“九二共识”为协商解决大陆与台湾问题奠定了基础,两岸关系因“台独”分裂势力的活动时而陷入紧张局势。从2005年开始,海峡两岸的和平统一出现了新的转机。首先,全国人大于3月高票通过《反分裂国家法》。虽然第八条第一次以法律的形式提示了采取“非和平”措施的可能性,但该法的主旨仍然是“和平统一”。 [1] 就在两个月之后,台湾地区的国民党和亲民党领导人相继完成了大陆的“和平之旅”,为两岸关系的实质性改善迈出了重要一步,也为和平统一的制度安排打下了民意基础。 

  和平统一显然是关系到中华民族前途的一件大事,也是中国在现代化进程中实现“和平崛起”的重要一关,而能否以和平方式顺利统一台湾,在很大程度上取决于实现统一的制度设计。和武力征服的最大区别在于,和平统一必须通过妥善的制度安排方能实现。这是因为分离多年的不同地区通常在经济、政治、法律和文化上存在着重大差异,因而国家统一必须照顾到不同方面的需要。如何在求同存异的前提下实行和平统一,如何保证不同地区的制度和文化选择得到充分尊重,如何保障处于不同制度和文化下的人民在民主自治的大原则下实现共同繁荣,是宪法制度的设计者所必须考虑的首要问题。在这方面,欧美经验提供了丰富的启示。美国之所以能维持两个多世纪的繁荣稳定,欧洲共同体之所以能在过去50年里从6个成员国不断扩大到今天的27个成员国,无不归功于这些国家或地区的宪政制度。 [2] 在中国,港澳回归后之所以比较安定,也正是因为宪法和特别行政区的基本法比较合理地分配中央和特别行政区的权限,使特别行政区在基本法所规定的范围内实行高度自治。  

  因此,为了实现国家的和平统一,我们必须为和平统一提供合理有效的宪政制度,让两岸人民尤其是台湾民众清楚看到统一的利益,并通过有效的制度保障使他们对自己的前途感到放心。事实上,中国已经在正式或非正式场合下通过多种方式表达了未来制度安排的巨大弹性。《反分裂国家法》第5条也规定:“国家和平统一后,台湾可以实行不同于大陆的制度,高度自治。”由此可见,和平统一的制度设计有着很大的自由空间。  

  本文通过总结港澳特别行政区“一国两制”的宪法特征,探讨台湾地区未来的制度模式。概言之,为了解决港澳回归的特殊困难, [3] 特别行政区的宪法模式可以被归结为“法律上的高度独立,政治上的有限自治”。法律事务的高度独立体现为立法、司法和财政上的高度自治,政治事务上的有限自治则表现为中央在任免特别行政区重要官员过程中的作用。笔者认为,由于台湾地区和港澳在政治体制和历史背景上的差异,港澳基本法仅在某些方面具有借鉴意义。未来台湾地区的宪法模式应该有别于目前港澳地区基本法,采取“法律上的高度独立,政治上的高度自治”。  

  二、港澳基本法模式与“一国两制”的法律意义 

  香港和澳门特别行政区的宪法体制是建立在基本法的基础上,而两部基本法分享着共同的基本特征。两部基本法的第2条都规定,全国人大授权“特别行政区依照本法的规定实行高度自治,享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。” 第12条规定:特别行政区是“享有高度自治权的地方行政区域,直辖于中央人民政府。”在中央政府和特别行政区的关系问题上,基本法采取了中央集权和高度自治相结合的特殊安排。一方面,在立法、司法和财政关系上,特别行政区享受高度自治;事实上,特别行政区在某些方面的自治程度甚至远高于联邦制下的地方政府。另一方面,在人事制度尤其是行政长官的人选问题上,特别行政区的自治程度又相当有限;事实上,从文本规定上看,这种自治的程度甚至还不如内陆建立在单一制模式上的人大代表制。法律、财政和人事等方面在自治程度上的错位是由特殊的历史背景决定的,同时又是导致中央和特别行政区之间存在张力的直接原因。  

  1. 立法自治 

  在法律事务上,尽管中央保留最终的审查权,特别行政区仍享有高度自治权。首先,两部基本法的第8条和第17条规定:“特别行政区享有立法权”;特别行政区原有法律,“即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法,除同基本法相抵触或经特别行政区的立法机关作出修改者外,予以保留。” [4] 特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人大常委会备案,但“备案不影响该法律的生效”。 [5]  

  其次,与此相关的是,除了基本法所特别列举的全国性法律之外,特别行政区一般只适用基本法以及特区所制定的法律。两部基本法的第18条规定,在特别行政区实行的法律包括基本法、符合基本法的原有法律和特别行政区立法机关制定的法律。除了列于基本法附件三的法律之外,全国性法律一般不在特别行政区实施。全国人大常委会在征询其所属的特区基本法委员会和特别行政区政府的意见后,可对列于附件三的法律作出增减,但任何列入附件三的法律,限于有关国防、外交和其它按基本法规定不属于特别行政区自治范围的法律。 [6] 可以说,这些全国性法律并不触及到特别行政区的基本制度。只有当全国人大常委会决定宣布战争状态,或因特别行政区内发生特区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定特区进入紧急状态,中央政府才可发布命令,将有关全国性法律在特别行政区实施。因此,除非社会形势发生剧烈变化或紧急状态权力受到滥用,全国性法律在特别行政区实施的机会是很小的。在通常情况下,特别行政区仅限于实施自己的法律。  

  应该指出的是,特别行政区的立法自治不仅远高于实行单一制的内地, [7] 甚至也高于联邦制国家。事实上,在所有联邦制国家,虽然联邦立法权被局限于有限范围内, [8] 但合宪的联邦法律不仅适用于所有地区,而且构成了地方的“最高法律”。例如美国联邦宪法第6条明确规定:“本宪法以及根据其所制订的合众国法律…乃是国家的最高法律。不论任何州的宪法或法律是否与之相抵触,各州法官均受之约束。”由此可见,在联邦制国家,无论是州还是其下属地方政府都必须适用联邦法律,除非有关法律因被联邦法院宣判违宪而无效;无论是州或地方政府的立法、行政还是司法机关,都不得抵制合宪的联邦法律在本地适用。 [9] 在这个意义上,特别行政区的立法自治程度比美国等联邦国家的州更高。  

  当然,对于特别行政区的最高法律——基本法, [10] 特别行政区的修改权是有限的。特别行政区可以提出基本法的修改议案,但最终修改基本法的权力在于中央。香港基本法第159条、澳门基本法第144条规定,基本法的修改权属于全国人大,修改提案权属于全国人大常委会、国务院和特别行政区。特别行政区的修改议案须经特别行政区的全国人大代表2/3多数、立法会全体议员2/3多数和行政长官同意后,交由特别行政区出席全国人大的代表团向全国人大提出。特区修改议案的提出同时需要其在中央议会和本地议会的超多数通过,并征求行政长官同意,可以说是相当严格的要求。因此,如果说基本法相当于特别行政区的“宪法”,那么其制定、修改与最终解释权都不在特别行政区本身,而在于中央。这项限制确实体现了单一制特征,因为联邦制下的州一般都有独立的制宪权和修宪权。尽管如此,由于基本法本身保证特别行政区立法、司法和财政的高度独立,且至少在可见的未来这些基本宪法原则不会更改,因而特别行政区在法律上的高度独立应该说具有可靠的保障。  

  2. 财政自治 

  一般认为,财政关系是立法关系的一种,因为征税一般都必须通过法律才能进行。和高度立法自治相对应,特别行政区在财政上保持高度独立。香港基本法第106条、澳门基本法第104条规定:“特别行政区保持财政独立。”特别行政区财政收入全部由特区“自行支配,不上缴中央人民政府。”中央政府也不在特别行政区征税。 [11]  

  众所周知,这是一种极为特殊的制度安排,因为在单一制的宪法框架下,中央政府的征税权是全面甚至无限的,有权对领土范围内的任何地区进行征税。 [12] 即使在联邦体制下,联邦政府虽然没有权力直接针对地方政府征税,但一般也完全有权对其领土范围内的所有公民或法人征税。例如美国联邦宪法第1条明确规定:“国会有权制订并征收国民税、关税、进口税和货物税”,而只是要求“所有关税、进口税和货物税应该在合众国范围内全部统一”。一般认为,受制于民主政治过程对横征暴敛的控制,联邦政府的征税权是“全面”(plenary) 的。 [13]  

  在这个意义上,特别行政区享受了超越联邦制的财政自治。事实上,特别行政区不独不向中央交纳任何地方税,而且还得到中央的无偿补贴。两部基本法的第14条规定,中央政府负责管理特别行政区的防务,但驻军费用却由中央政府负担。总的来说,特别行政区的财政自治与其高度的立法自治相对应。由于全国性法律一般不适用于特别行政区,中央和内地行政机构也不得干预特别行政区的运行,因而一般也没有理由对特别行政区征税。 [14]  

  3. 司法独立 

  和联邦国家的州类似,特别行政区也享有高度的司法自治。两部基本法的第19条特别规定,“特别行政区享有独立的司法权和终审权。”不论是在任免还是审判过程中,特别行政区的法官都享有高度独立。特别行政区“法院独立进行审判”,不受任何干涉,且司法人员履行审判职责的行为不受法律追究。(香港基本法第85条、澳门基本法第83条)特别行政区法院的法官根据当地法官和法律界及其他方面知名人士组成的独立委员会推荐,由行政长官任命。(香港基本法第88条、澳门基本法第87条)香港终审法院的法官和高等法院首席法官的任命或免职,还须由行政长官征得立法会同意,并报全国人大常委会备案。(香港基本法第90条)澳门各级法院的院长由行政长官从法官中选任,终审法院院长的任免须报全国人大常委会备案。(澳门基本法第88条)一般认为,备案的要求并不对法官的任免权构成实质性限制。特别行政区的法官只有在无力履行职责或行为与职务不相称的情况下,行政长官才可根据终审法院的首席法官或院长任命的不少于三名当地法官组成的审议庭的建议,予以免职。(香港基本法第89条、澳门组织法第87条) [15] 因此,和内地人大代表制不同, [16] 基本法有效保证了特别行政区法官的独立性;无论是对中央还是对特别行政区其它政府部门,都不承担普通的政治责任。  

  在司法管辖权问题上,特别行政区法院除继续保持原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外,对特别行政区的所有案件均有审判权。当然,特别行政区法院对于国防、外交等“国家行为”没有管辖权,且受制于中央对基本法的解释。如果在审理案件中遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题,特别行政区法院应取得行政长官就该等问题发出的证明文件,且上述文件对法院有约束力。  

  另外,特别行政区解释基本法的权力也受到一定限制。香港基本法第158条、澳门基本法第143条规定,基本法的解释权属于全国人大常委会。后者授权特别行政区法院在审理案件时对基本法关于特别行政区“自治范围内的条款自行解释”。在审理案件时,特别行政区法院对基本法的其他条款也可解释。但如特别行政区法院需要对基本法关于中央政府管理的事务或中央和特别行政区关系的条款进行解释,而该条款的解释又影响到案件的判决,那么在对该案件作出不可上诉的终局判决前,应由特别行政区终审法院提请全国人大常委会对有关条款作出解释。在引用该条款时,特别行政区法院应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。  

  在关于什么是特别行政区“自治范围”的问题上,香港终审法院曾经和全国人大常委会发生过冲突。 [17] 在“吴嘉玲等诉入境事务处处长案”, [18] 终审法院不但判决它显然有权审查特区立法机构所制定的法律,而且认为它有权审查全国人大及其常委会所制定的法律,从而引起了内地的强烈反应。1999年6月,全国人大常委会认定该案所涉及的香港基本法第22(4)条和第24条关系到中央管理的事务和中央与香港的关系,并在特别行政区行政长官和国务院的提请下对香港基本法的上述条款进行了解释。 [19] 吴嘉玲案的结果表明,香港法院解释基本法的权力是有限的。但是总的来说,基本法中涉及中央管理事务和中央与特别行政区关系并不多,因而全国人大常委会解释基本法的机会也是相当有限的。这也说明了为什么在香港回归的8年时间内,全国人大常委会仅通过了3项解释,而对澳门则至今还没有行使过这项权力。 [20]  

  4. 人事任免 

  如果说特别行政区在立法、司法和财政等方面享受高度自治,对于人事任免的自主权则相对有限。虽然特别行政区对自己的事务实行自治,但在重要官员的任命上受制于中央批准。一方面,两部基本法的第16条都规定,特别行政区享有行政管理权,依照基本法的有关规定自行处理特别行政区的行政事务。且由于“港人治港”是地方自治的题中之意,香港基本法第45条和第68条明确规定,行政长官和全部立法会议员最终将由特别行政区的选民自己通过普选产生。另一方面,根据两部基本法的第15条,目前的做法仍然是中央政府任命行政长官和行政机关的“主要官员”。行政长官依照基本法的规定,同时对中央政府和特别行政区负责。(香港基本法第43条、澳门基本法第46条)行政长官“在当地通过选举或协商产生,由中央人民政府任命”。(香港基本法第44条、澳门基本法第47条) [21] 由此可见,中央政府目前对于行政长官以及其他“主要官员”的任免发挥着直接作用。另外,通过人大常委会对基本法附件的解释,中央也控制着特别行政区的政治制度之发展。  

  香港经验表明,中央控制可能和特别行政区本地的政治发展发生冲突。虽然基本法笼统地表达了“根据实际情况和循序渐进的原则”,但并未明确规定回归十年(2007年)之后的普选进程。附件一和附件二分别规定,2007年以后“如需修改”,“须经立法会全体议员2/3多数通过,行政长官同意”,且要修改关于行政长官选举的规定须报请全国人大常委会批准,要修改关于立法会选举方式的规定须报全国人大常委会备案。香港部分人士激烈主张通过基本法附件的程序在2007年实现立法会乃至行政长官的直选,但这种意见并没有为中央所接受。2004年4月,全国人大常委会再次主动释法,认为行政长官和立法会都还不具备普选的条件,因而决定2007-08年的选举不实行普选,并明确规定2008年立法会的功能团体和分区直选各占一半的选举方式“维持不变,立法会对法案、议案的表决程序维持不变”,尽管第三任行政长官和第四届立法会的具体产生办法可“作出符合循序渐进原则的适当修改”。 [22]  

  应该说,特别行政区选择“主要官员”的自主权不仅低于联邦制国家的地方政府,而且也在理论上低于中国大陆的地方政府。在美国,地方行政长官显然是由地方选民或议会选举产生,联邦政府不得干涉;否则,就将削弱地方民主责任制。 [23] 即使在中国内地,根据1982年宪法第105-110条的规定,地方各级政府实行首长负责制,由同级人大选举产生,并对本级人大负责并报告工作。当然,地方政府受制于上级政府的领导和监督, [24] 但至少就人事任免的规定而言,地方首长应该由地方人大产生,在原则上不受中央控制。  

  综上所述,特别行政区的宪法模式可以被归结为“法律上的高度独立,政治上的有限自治”。 [25] 对于法律事务,特别行政区无论在立法、司法还是财政上都享有高度自治,只是在少数情况下受制于全国人大常委会对基本法的解释;在政治事务上,特别行政区则仍受制于基本法对选举过程的规制,且特别行政区“主要官员”的任免仍受制于中央政府的批准,因而仅享受有限程度的自治。(参见图一)  

  图一: 按政治—法律自治程度的二维制度归类。其中联邦制地方政府的基本特征表现为有限的法律独立和高度的政治自治,港澳特别行政区则正好相反,其主要特征表现为高度的法律独立和有限的政治自治。  

  三、和平统一的宪法模式选择  

  特别行政区之所以采取以上特点的宪法安排,有着其特殊的历史背景。香港和澳门都具有漫长的殖民统治历史。在此期间,特别行政区形成了相当完备的法律秩序,包括经济和法律制度、司法系统和相当发达的判例体系。但在政治上,作为殖民地的香港和澳门都分别受制于英国和葡萄牙政府的统治,并没有形成自己的民主政治体系,也没有发展本土的政党系统。为了保证回归以后政治稳定以及中央与特别行政区的和谐关系,基本法对特别行政区的政治发展有所规制是合理甚至必要的。  

  相比之下,台湾地区在1949年之后逐步形成了自身的政治、经济、社会和法律制度。尤其是自1980年代后期以来,台湾地区的政党政治有了很大发展,选举过程成为选择政治领导人的常规方法。最为根本的是,和港澳地区不同,台湾地区在半个多世纪以来一直实施着一部“五权宪法”。 [26] 因此,台湾地区的情况必须和港澳区别对待。为了保证和平统一以及统一后的繁荣和稳定,宪政制度的设计者不仅应考虑台湾地区在法律上的连续性,而且应该尽量保持其政治上的连续与稳定。  

  总的来说,笔者认为台湾地区统一后的宪法模式更适合“法律上的高度独立,政治上的高度自治”。质言之,也就是基本上延续港澳特别行政区在立法、司法和财政等方面的高度自治,并进而突破基本法目前的人事关系模式,改积极的人事控制为消极的法律控制,保证未来台湾地区在政治上的高度自治。  

  1. 法律制度 

  在法律领域内,笔者总的认为港澳基本法为和平统一台湾提供了可资借鉴的宪法模式。换言之,台湾地区在法律上的高度独立性应得到充分保障。具体地说,台湾地区在统一后应在立法、司法和财政等领域保持高度自治。 

  首先,在立法领域,台湾地区应保留现行的民法、刑法和行政法等基本法律制度,以及所有和“一个中国”原则并行不悖的法律、法规和其它规定。除了在未来的台湾地区基本法特别另行规定之外,全国性法律一般不适用于台湾地区。在统一之际,中央有关机构(譬如全国人大常委会)可审查现行法律是否符合未来的台湾地区基本法,并撤消任何与基本法相抵触的规定。只要符合未来的台湾地区基本法,现行法律即予以保留。  

  对于统一后制定的法律,基本法必须规定合理有效的审查机制。这是通过法治妥善处理两岸关系的关键所在。港澳基本法目前所规定的解决机制或许值得借鉴,但在实践中已暴露出一些不足之处。现在,全国人大常委会主动释法的做法已经不受太多争议,但是这种做法并没有明确的基本法依据。在设计台湾地区基本法的过程中,必须慎重考虑中央释法的启动程序。尤其是在行政首长由台湾地区直选的情况下,必须充分考虑到台湾方面不能及时纠正违宪的法律、规定、判决或其它官方行为的可能性,因而需要设计适当的程序允许中央主动介入。与此同时,必须明确界定中央权限,防止中央过多干预。作为规则,合宪法审查的管辖权一般属于台湾地区有权能的机构(例如目前的“大法官会议”)。只有在可能违反基本法的行为涉及到中央管理事务或中央与台湾地区关系的少数情况下,中央才有权启动主动释法的程序。  

  在这个方面,欧美宪政经验为我们提供了诸多启示。在美国,联邦法院仅有权处理联邦宪法授权的争议,也就是所谓的“联邦问题”(federal question)和“异州管辖”(diversity jurisdiction)问题。如果争议涉及到联邦宪法或法律(即“联邦问题”),公民私人或联邦司法部可以在法院提出诉讼。 [27] 类似地,如果涉及到欧洲共同体的法律问题,欧盟委员会可以在欧洲法院起诉有关成员国,或联盟公民可以在国内挑战有关成员国的法律规定,而成员国法院可以选择将共同体的有关法律提交欧洲法院解释。  

  中国可以借鉴这种做法,授权国务院或其它专门机构将台湾地区可能违宪的行为提交宪法授权机构(目前是全国人大常委会)进行解释。但如上所述,宪法或基本法必须明确限定启动中央释法的几种情形。事实上,由于宪法(譬如宪法规定的基本权利)和全国性法律一般都不适用于台湾地区,中央释法的机会应该是很少的。既然大陆方面最关心的是台湾坚持“一个中国”原则,因而中央主动释法的对象应局限于那些具有分裂倾向的法律或行为。且为了避免将法律问题政治化,中央负责审查的机构最好是一个司法性质的机构(如法院),而不是政治性质的机构(如目前的全国人大常委会)。  

  其次,在相关的财政领域,既然全国性法律一般不适用于台湾地区的管理,台湾地区显然也应该和港澳特别行政区一样享有高度财政自治,无须向中央上缴税收。关于中央是否向台湾地区派驻军队以及由何方承担军队开支,主要由双方通过政治谈判达成共识,因而不是本文的讨论范围。 [28]  

  最后,和港澳特别行政区一样,台湾地区也应该继续享有高度的司法独立。中央不应干预台湾地区司法部门的人选、机构的设置和诉讼程序等问题,也不应影响司法判决的终极效力。当然,对于涉及到宪法或基本法规定的中央管理事务或中央与台湾地区关系,地方司法解释的效力必然是有限的。但如上所述,宪法或基本法必须合理界定中央干预的权限,且中央审查机构本身应该具有司法性质。  

  2. 政治制度 

  由于台湾地区已经形成了自己的政治结构和选举过程,也就是在政治上已经基本上实现自治,因而不应照搬港澳特别行政区的现有模式。为了保证政治和社会稳定,台湾地区应在政治上享有高度自治,并尽可能保留目前的政治结构。只要符合“一个中国”原则,只要不以违宪的方式伤害中国其它地区的利益,台湾选民在政治过程中作出的基本选择就应该获得中央认可。且如上所述,对于违反宪法基本原则的法律、法规或决定,中央有权通过适当的审查程序予以撤消;但在通常情况下,中央控制仅限于撤消台湾地区的官方行为,而不包括选民对政治领导人的选择。不到非常紧急或迫不得已的情况,中央政府不应质疑或干预台湾地区的政治过程以及从中自然产生的结果。  

  这种做法将偏离现有的港澳基本法模式,同时也是对两岸关系的一种考验。要顺利完成和平统一,大陆方面应调整处理地方关系的传统思路,逐步适应以平等和法治的方式处理中央与地方关系的纠纷。 [29] 中央应逐步放弃对地方政府人选的控制,转而通过法治化的途径(譬如司法审查)保证包括台湾地区在内的地方政府行为合宪。  

  3. 未来基本法的性质 

  和平统一所面临的一个基本现实是台湾地区已经实施了半个世纪的“五权宪法”。虽然台湾地区的基本政治结构仍然可以保留,统一必然要求从根本上修改台湾地区目前的基本法。一个不可回避的问题是,如何看待未来的台湾地区基本法的性质。  

  值得注意的是,虽然港澳特别区享有高度自治,但它仍然是中央集权大体制下的产物。事实上,特别“行政区”这个名称本身就表明港澳处于中央管辖之下。 [30] 中央集权的一个最根本的反映还不在于主要官员的任免,而在于基本法本身的制定主体和过程:这部法不是由港澳地区自行制定的,而是由全国人大针对港澳地区制定的,因而至少在理论上可以由全国人大单方面作出任何修改。这是对特别行政区自治的最大限制。之所以如此,部分是因为1982年宪法本身没有规定特别行政区的制度、结构和权限,而是通过第31条授权全国人大“按照具体情况…以法律规定”在特别行政区内实行的制度。这样,基本法就成了中央为特别行政区规定政府结构和公民权利的法律文件。虽然基本法本身强调特别行政区的“高度自治”,基本法的制定和修改过程本身就体现了明显的中央集权特征。  

  然而,民主自治的基本要求是地方选民最终决定自己的制度、法律和政治领导人。只要不涉及全国性问题,地方决定就不应受到中央干预。这是为什么美国各州都有自己的宪法,而联邦宪法只是禁止各州和地方政府行使某些具体权力,例如州不得侵犯联邦宪法所规定的公民基本权利,不得损害联邦权力或采取歧视其它地区的保护主义措施。 [31] 换言之,地方宪法或基本法完全是由地方为了自我管理而自己决定产生的,因而自然也没有界定中央与地方权限的功能。 [32] 事实上,中央与地方权限的界定正是国家宪法所应该规定的基本事项。  

  如果要基本上保留台湾地区目前的政治架构,笔者提议不妨换一种思路来考虑台湾地区未来的基本法:这部基本法或许应由台湾地区自己制定和修改,中央的控制作用不是在于越俎代庖,不是将基本法作为积极干预地方政治的依据,而是在国家宪法中规定包括基本法在内的台湾地区法律制度所必须服从的基本原则(譬如“一个中国”)。这样,基本法成为台湾地区高度自治的象征和根本保证,而中央也不必担心基本法或其它法律制度“脱轨”(譬如出现“台独”倾向)的可能性,因为国家宪法将明确规定自治的限度,且中央有关机构可以依据宪法规定的程序撤消违宪的法律、规定或其它政府行为。  

  四、结论:走向制度上的双赢安排  

  和平统一对于海峡两岸来说都是一件好事。 [33] 既然国家的最终目的是为了全体人民的福祉,既然我们相信和平统一是两岸人民的根本利益所在,那么最稳妥的办法就是让两岸的人民在知情的前提下自由决定自己的前途。制度设计者的任务是排除不必要的政治干扰,通过合理的制度安排来实现两岸人民的共同愿望。归根结底,我们要让台湾民众看到统一在合理的制度安排下所带来的实惠。一旦大多数台湾民众坚信统一不仅不会使他们失去任何东西,而且还将从中得到种种好处,那么我们就可以信任他们将拥护统一,并且他们的意愿将通过政治过程体现出来。好在1980年代后期开放党禁之后,台湾民意对于政治领导人构成了实质性压力。某个执政党或领导人可以是任意或偏激的,但在选举的压力面前,再偏激的政党或领导人也不敢冒天下之大不韪,甘愿为坚持错误的政策立场而丧失选票。民进党领导人对连宋访问大陆的态度趋于缓和,就是一个有说服力的证明。 [34] 在这个意义上,台湾在野党访问大陆是调整两岸关系的正确策略,因为它有助于加强两岸人民之间的沟通和信任,消除彼此之间不必要的误解,而两岸人民的共识是和平统一的最可靠保障。  

  笔者认为,大陆方面需要深入理解、充分信任和有效利用台湾地区选民参与的政治过程,并将其转化为和平统一的积极因素。中央需要做的是通过平等协商,为海峡两岸的和平统一提供合理的制度选择。虽然政治、经济、社会和文化差异给统一带来了困难,但是只要保证台湾地区在承认“一个中国”前提下享受完全意义上的高度自治, [35] 并从制度上有效防止中央随意干涉台湾地区的内部事务,那么理性的台湾选民必将最终选择统一而非独立。 

---------------------------------------------------------------------------------  

【注释】
   [1] 根据第一条,该法的目的是“反对和遏制‘台独’分裂势力分裂国家,促进祖国和平统一”。第五条进一步规定:“以和平方式实现祖国统一,最符合台湾海峡两岸同胞的根本利益。国家以最大的诚意,尽最大的努力,实现和平统一。”2005年3月18日,北京大学宪法与行政法研究中心召开了一次关于《反分裂国家法》的研讨会,会上大部分学者也都将该法解读为一部和平统一法。  
   [2] 当然,制度的作用并不是无限的。例如尽管1788年联邦宪法对于维护美国统一来说是一部很有效的宪法,它仍然没有能防止1860年因蓄奴制度而引发的内战。但是这显然不是说宪法制度不重要,而至多只是表明宪法制度对于维护和平统一并非充分条件。内战后美国的持续统一和繁荣也充分证明联邦宪法的重要性。对于这个问题,美国学者已有充分阐述。见布莱斯特等:《宪法决策的过程——案例与材料》(上册),张千帆等译,中国政法大学出版社2002年版,第284-318页;Archibald Cox, The Court and the Constitution, Boston: Houghton Mifflin (1987), pp. 103-114.  
   [3] 和欧美国家的统一或兼并不同,港澳地区的回归是发生在巨大的制度和文化差异背景下的。耐人寻味的是,中国采取了与欧美完全不同的方式,在承认现有差异的基础上,通过在制度上保证“高度自治”来消弭统一所可能带来的不适应。与此相反,欧美的统一则建立在。以欧洲联盟为例,有关成员国在加入共同体之前要经过严格的审查,必须符合民主、法治、人权和市场经济等条件才能获得“入场券”。参见Paul Craig and Gráinne de Búrca, EU Law: Text, Cases, and Materials (3rd Ed.), Oxford University Press (2003), pp. 26-27.  
   [4] 香港基本法第160条、澳门基本法第145条规定,除由全国人大常委会宣布为同基本法抵触者外,特别行政区在成立时的原有法律采用为特别行政区法律;如以后发现原有的法律与基本法抵触,可依照本法规定和法定程序修改或停止生效。1997年2月23日,第八届全国人大常委会第二十四次会议根据这一条款通过了《关于根据<基本法>第一百六十条处理香港原有法律的决定》,审议了香港特别行政区筹备委员会关于处理香港原有法律问题的建议,列举了它认为抵触《基本法》的香港原有条例、附属立法及其部分条款,并对香港基本法在某些方面的应用作了解释。  
   [5] 根据基本法的规定,全国人大常委会在征询其所属的特区基本法委员会后,如认为特区立法机关制定的任何法律不符合本法关于中央管理的事务及中央和特区关系的条款,可将有关法律发回,但不作修改。经全国人大常委会发回的法律立即失效。至今为止,全国人大常委会尚未发回任何法律。  
   [6] 目前,附件三的全国性法律主要包括《国籍法》、《外交特权与豁免条例》、《领事特权与豁免条例》、《领海及毗连区法》、《国旗法》、《国徽法》以及有关国都、国歌、国旗与国庆日的决议。1997年7月,第八届全国人大常委会第26次会议决定对香港基本法附件三作部分增减,增加了《香港特别行政区驻军法》等法律。1999年12月,第九届全国人大常委会第十三次会议通过了澳门基本法附件三的全国性法律之决定,增加了《专属经济区和大陆架法》与《澳门特别行政区驻军法》。  
   [7] 例如中国1982年宪法并没有明确规定中央立法权受到任何限制,且根据宪法和《立法法》所规定的法律等级,全国人大及其常委会所制定的法律和国务院制定的行政法规在效力上高于任何地方法律规范。  
   [8] 例如美国联邦宪法第1条第8款明确列举了联邦立法权的范围。第10修正案明确规定:“宪法既未委代给合众国、亦未禁止各州 [使用]的权力,分别被保留给各州或人民。”  
   [9] 在美国历史上,只有内战前的一段时间曾流行过所谓的“废止理论”(Nullification Doctrine),也就是州政府可以自行宣布联邦法律因违反州宪或其它原因而在当地失去效力。内战结束后,这种理论自然也寿终正寝。参见Archibald Cox, The Court and the Constitution, Boston: Houghton Mifflin (1987), pp. 109-111.  
   [10] 两部基本法的第11条都规定,“特别行政区的制度和政策,包括社会、经济制度,有关保障居民的基本权利和自由的制度,行政管理、立法和司法方面的制度,以及有关政策,均以本法的规定为依据。”“特别行政区立法机关制定的任何法律,均不得同本法相抵触。”  
   [11] 事实上,“特别行政区为单独的关税地区”,可以“中国香港”或“中国澳门”的名义参加《关税和贸易总协定》及某些国际贸易协约。(香港基本法第116条、澳门基本法第112条)  
   [12] 在中国两千多年的历史上,并不存在真正的地方税,因而也从来没有出现过地方一级的财政。在高度集中的计划经济体制下,中央政府垄断了税收的立法权,地方政府的各项财政收入均上缴中央。改革开放后,中国财政体制实行了渐进式的分权改革。但即使在1994年实行“分税制”后,税收立法权和政策制定权仍然集中于中央。参见何帆:《为市场经济立宪——当代中国的财政问题》,北京:今日中国出版社1998年版,第174-175页。  
   [13] 对于美国选民为什么可以信任“全面”的征税权,参见首席大法官马歇尔(C.J. Marshall)在“美国银行案”的经典阐述。McCulloch v. State of Maryland,17 U.S. [4 Wheat]316.  
   [14] 当然,根据“无代表则不纳税”(No taxation without representation)原则的倒推,特别行政区在全国人大及其常委会是派选代表的,因而似乎也有理由要求特别行政区向中央交税。然而,由于特别行政区在法律上高度自治,因而这些代表的主要职能是对中央与特别行政区的关系提供意见和建议,而不是针对特别行政区本地的治理通过立法。  
   [15] 另外,香港终审法院的首席法官只有在无力履行职责或行为不检的情况下,行政长官才可任命不少于五名当地法官组成的审议庭进行审议,并可根据其建议予以免职。澳门终审法院法官的免职由行政长官根据澳门特别行政区立法会议员组成的审议委员会的建议决定,终审法院法官的任命和免职须报全国人民代表大会常务委员会备案。  
   [16] 根据1982年宪法第124条规定,内地各级法院院长由同级人大任免,副院长、审判委员会委员和审判员均由院长报请同级人大任免。虽然宪法第126条规定“法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”,但人大作为国家最高权力机关有权监督法院工作,包括通过法院的年度工作报告,有些地方人大甚至对法院审判实行个案监督。 
   [17] 参见“全国人大及其常委会的权力不容挑战”,《法制日报》1999年2月8日。 
   [18] Ng Ka Ling and Ors v. Director of Immigration, [1999] 1 HKC 291。如上文所述,香港终审在此案关于全国性法律效力的判决等同于美国内战前南部州所采取的“废止理论”。虽然特别行政区在立法和司法事务上享有高度自治,但这在单一制国家毕竟是不能容许的。  
   [19] 见第九届全国人大常委会第十次会议《关于<中华人民共和国香港特别行政区基本法>第二十二条第四款和第二十四条第二款第(三)项的解释》。对于全国人大常委会解释的正当性之讨论,参见林来梵:《从宪法规范到规范宪法》,北京:法律出版社2001年版,第422-425页。  
   [20] 相比之下,美国联邦法院依据联邦宪法或法律解释州法甚至判决州法无效的频率要高得多。这个区别的原因在于美国各州之间交流频繁、联系密切,而特别行政区和内陆之间的交流相对较少,也不可能经常发生法律冲突。由于基本法已经规定绝大多数中央立法和政策都不适用于特别行政区,全国人大常委会解释基本法的机会必然很少。  
   [21] 澳门基本法第90条还规定,澳门特别行政区检察长“由行政长官提名,报中央人民政府任命。”  
   [22] 见第十届常委会第八次会议作出的《关于<香港特别行政区基本法>附件一第七条和附件二第三条的解释》,以及第九次会议通过的《关于香港特别行政区2007年行政长官和2008年立法会产生办法有关问题的的决定》。2005年4月,在原行政长官董建华辞职后,第十届全国人大常委会第15次会议再次就补选特首的任期问题主动释法,通过了《关于<中华人民共和国香港特别行政区基本法>第五十三条第二款的解释》。  
   [23] 参见美国联邦法院首席大法官马歇尔在经典判例“美国银行案”中的阐述,McCulloch v. State of Maryland, 17 U.S. [4 Wheat.] 316.  
   [24] 1982年宪法第110条规定:“地方各级人民政府对上一级国家行政机关负责并报告工作。全国地方各级人民政府都是国务院统一领导下的国家行政机关,都服从国务院。”  
   [25] 关于政治(political)领域和法律(legal)领域的基本区分,最早可参见1803年的经典判例马伯里诉麦迪逊(Marbury v. Madison, 5 U.S. 137),其中马歇尔大法官在建立司法审查原则的同时阐述了法院干预政治过程的宪法限制。  
   [26] 当然,在回归之前,港澳地区也有殖民地母国所规定的基本政府框架,如《英皇制诰》和《皇室训令》。参见陈弘毅,“单一与多元:‘一国两制’下的特别行政区基本法”,载张千帆、肖泽晟主编:《宪法学》,北京:法律出版社2004年版,第506-507页。  
   [27] 对于联邦和州之间的宪法纠纷,可参见1992年的“纽约州诉合众国”(New York v. United States, 112 S.Ct. 2408)。公民起诉州或地方政府违反联邦宪法(主要是《权利法案》)的事例更是屡见不鲜,其中最著名的如1973年的“德州禁止堕胎案”(Roe v. Wade, 410 U.S. 113)。事实上,公民诉讼构成了联邦宪法审查的主体。但由于美国联邦体制并不适用于中国的特别行政区和台湾地区,因而笔者还看不到台湾地区的普通公民如何具备向中央提出宪法审查的资格。  
   [28] 当然,有关地区在军事上的独立性也是一个重要宪法问题,有些学者甚至将此作为界定国家性质(如联邦或邦联)的一项标准,参见王世杰、钱端升:《比较宪法》,北京:中国政法大学1997年版,第312-313页。  
   [29] 对于这个论题,可参见张千帆:“建立中国的法律规范审查制度——兼对修宪理论的一点探讨”,《战略与管理》2004年第2期,第61-69页。  
   [30] 一个相关问题是未来台湾地区的名称。如果制度设计明显偏离现有的基本法模式,应该考虑这种变化在名称上有所体现,譬如改换“行政区”的提法,以突显台湾地区在政治上的高度自治。 
   [31] 美国联邦宪法第四条还规定联邦保障各州政府“共和形式”的义务,但这项条款从来没有获得实施。 
   [32] 地方宪法规定中央权限的做法使人回想起民国时期省宪自治的做法,而这不仅是单一制而且也是联邦制所不能接受的安排。参见张千帆:《宪法学导论——原理与应用》,北京:法律出版社2004年1月版,第113-114页。  
   [33] 除了对于大陆的象征性意义之外,统一在经济和政治上都将给两岸带来的实质性收益。对于这个值得考察的问题,本文在此且不赘述。  
   [34] 由于岛内支持统一和台独势力的双重压力,台湾领导人对于连宋大陆之行的态度显得左右摇摆。这也从侧面显示民意对于台湾地区政权的影响。  
   [35] 同时应该指出的是,港澳基本法以及未来的台湾基本法所实行的“高度自治”应该被理解为特殊历史背景下的权宜之计,其根本原因和存在理由是这些地区和大陆在政治、法律、经济和文化上的巨大差异。但是作为一个统一的国家,这种制度安排显然不是最理想的。随着大陆和特别行政区的政治、法律、经济、社会和文化各方面的逐步趋同,更妥善的安排还是实行某种联邦制,也就是中央在充分保证人事和司法自主权不变的基础上收回部分立法与财政自主权,且范围有限的全国性法律应统一适用于特别行政区。 

 

(原载中国公法评论网,转载自北大法律信息网)

本网编辑:Flyingdragon