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《反分裂国家法》的正当性与合宪性

作者:姜明安   点击量:6770

             
   言:为了反对和遏制“台独”分裂势力分裂国家,促进祖国和平统一,十届全国人大三次会议于2005年3月14日通过了《反分裂国家法》。该法通过和公布后,全国广大人民和许多台湾同胞均表示热烈拥护,国外政界、学界及媒体也多持肯定评价。但是台湾当局和某些坚持“台独”主张的政治人物极力反对该法,岛内和国外一些学者,包括一些法律学者,对该法也有负面评价,甚至认为该法“法律正当性缺失”和“法理根据不足”。[1]对于“台独”分裂势力对该法的诋毁、攻击,我们无须花过多精力回应,其论点、论据大多不值一驳。但是,对于岛内和国外一些学者,特别是法律学者,对该法的质疑、异议,我们则有必要予以足够的重视,对他们的观点及支撑他们观点的法理思想必须进行认真的分析和有理有据的批驳。否则,《反分裂国家法》和该法调整和保障的反独促统事业就不可能最大限度地获得绝大多数台湾同胞和国外友好人士的理解和支持。而分析和批驳对该法的质疑、异议的最有效的方法就是准确和深入揭示《反分裂国家法》的法理内涵。因此,本文的基本任务就是针对岛内和国外一些学者对《反分裂国家法》提出的主要质疑和异议,通过阐释《反分裂国家法》的法理内涵,论证《反分裂国家法》的正当性与合宪性。这种阐释和论证主要从下述四个方面展开:(一)维护国家主权和领土完整与反分裂立法;(二)坚持一个中国原则与台湾的高度自治;(三)反独促统的和平方式与非和平方式;(四)《反分裂国家法》的宪政和法治基础。
    关键词:反分裂、主权、一个中国原则、高度自治、反独促统、非和平方式、宪政
 
一、  维护国家主权和领土完整与反分裂立法
对《反分裂国家法》提出质疑、异议的学者们所持的一项重要法理依据即是:《反分裂国家法》所秉承的是明显过时、落伍的主权理论。根据现代主权理论,国家主权是可以分割的,故《反分裂国家法》所基于的“维护国家主权和领土完整”之立法目的违背法理。为此,我们要论证《反分裂国家法》的正当性,首先要研究和考查国家主权理论的变迁。
(一)传统的国家主权理论
美国学者小查尔斯.爱德华.梅里亚姆(C.E.Merriam, Jr)指出,主权学说的起源可以追溯到亚里士多德(Aristotle,BC, 384—BC,322)的《政治学》以及古典罗马法。《政治学》承认国家中必定存在最高权力这一事实,而且该权力可以由一人、多人或者多数人掌控。亚里士多德主张多数人统治,他认为,多数人统治胜过少数最优秀人的统治。而对于某些罗马法学家来说,主权观念最清楚的表述体现于一句众所周知的话当中:“国王的意志具有法律的力量,因为人民已经把其全部权利与权力交给了他”。[2]但托马斯.阿奎那(Thornas Aquinas, 1225--1274)认为,主权既不属于人民,也不属于国王。“上帝是人和人性的创造者,所以上帝便是国家----政治权威的最终主审,而人间的君主则是按照上帝意旨来管理国家的,他是上帝在人间的代表,具有至高无上的权威。换句话说,国家是上帝的创造,上帝是一是一切权力的源泉和象征。[3]这里,亚里士多德和罗马人以及阿奎那所讲的“主权”均是指国家对内的权力:“国家中存在的最高权力”。
首次系统地论述主权本质的是法国人博丹( Jean Bodin ,1530—1596 )。博丹将主权定义为“国家绝对和永久的权力”,或“针对公民和臣民不受法律约束的最高权力”。这种“最高权力”的本质在于,首先,它是绝对的,它完全不受法律约束;其次,它在时间上也是不受限制的,是永恒的;再者,主权在本质上是不可分割的;不可能存在两个最高权力;另外,主权是不可剥夺的,因而不会仅仅因为时间的流逝而冲淡。[4]
荷兰人格老秀斯(Hugo Grotius,1583 -- 1645)继承了布丹的主权学说,并加以发挥,认为“凡行使权力不受别人意志或法律约束的,这个权力就称之为主权”。在主权属于谁的问题上,他的论点比前人略胜一筹,即主张主权可分为对内主权和对外主权。“主权属于国家者,称之为对外主权;主权属于一个人或者多数人者,则称之为对内主权”。[5]但格老秀斯不坚持主权的绝对性。根据惯例,最高权力受神法、自然法和国家法限制,但同样也受诸如统治者和被统冶者之间签订的契约的限制。[6]
(二)霍布斯、洛克、卢梭的主权理论
西方资产阶级革命初期,提出和论证主权理论的最典型的代表人物是霍布斯、洛克和卢梭。
托马斯.霍布斯( Thomas Hobbes,1588--1679 ) 的主权理论继承了布丹主权学说的主要观点,认为主权至高无上、不受限制,不可分割、不可转让。霍布斯提出,主权作为原初臣民所缔结的契约的结果,其不能通过与他人再立新约而否认,即便与上帝也不能。契约一旦成立,主权即是绝对的、统一的、不可让渡的、因为主权是建立在一个自愿但不可撤销的契约之上。在霍布斯看来,即使是主权者,也不能将其权力的任何部分授予或转让他人。霍布斯反对分权的主张。他认为主权如果由几个机构分掌,就会使国家机能失调,不仅不会有良法善政,而且人民会因为国内有几个主权者而无所适从,这必然会导致内乱,致使国家灭亡。[7]
约翰.洛克 (John Locke,1632一1704) 将主权分为“法律上的主权”与“政治上的主权”。他提出,就最低限度而言,在一系列主权者中,国王是形式上的或法律上的主权者,只要在法律的范围内就是最高的。排第二位的是立法机关,是政府权力中的主权者,并且在其权力范围内是不受限制的,或者我们可以说,是政府主权者。而在立法机关后面则是另外一个组织,最终它才是真正的主权者。这就是建立立法机关的市民社会或者政治社会,或者可以被称为政治上的主权者。洛克认为,主权是建立在共同体成员的契约之上,个体为了使其自然权利获得保障,就要建立市民社会或者政治社会,然后建立政府。为达此目的,每个人将对公益来说是必要的自然权利 一 而不是更广范围内的权利,永远交给了共同体。这也就意味着,共同体成员一旦订立契约之后,就把自己的一部分权利永远地交给了共同体,之后不能任意撤回而否认共同体的主权。[8]
卢梭 (J. J. Rousseau,1712 -- 1778) 的主权学说是建立在社会契约和人民主权理论的基础上的。卢梭学说的出发点是个体,主权来源于有独立意志的个体自愿结成的契约。在最初的契约中,每个人都将一切交给所有的人,这一过程的产物就是政治体,当其处于消极状态则被称为国家,当其处于积极状态则被界定为主权者。卢梭认为,个人意志中共同因素的抽象将导致公意的形成,公意是主权的精神和灵魂,是国家中的主权者。公意的第一个本质属性是其不可让渡性。卢梭说,权力可以转移,但是意志不能转移。除了主权机关自身以外,任何机关都不能行使主权意志。就像让渡了其意志之后人不再成其为人一样,让渡了主权的国家也不再成其为国家。卢梭认为,主权只有一个可能的拥有者,那就是人民。主权的另外一个特征是主权不可分割。虽然由主权产生的东西是可分的,如立法权和行政权,但是公意,也就是主权自身,却是完全不可分割的。因此,主权的绝对性、不可转让性和不可分割性是卢梭揭示的主权的最重要的特征。[9]
(三)现代国家主权理论
北京大学法学院教授邵津主编的全国高等学校法学专业核心课程教材《国际法》第四章专门对国家领土和领土主权的概念、性质及内容进行了阐释。关于国家领土和领土主权的概念,该书指出,国家领土( State Territory ) 是指地球上隶属于国家主权的特定部分。领土是国家的要素之一,领土也是国家行使最高的并且通常是排他的权力的空间。而领土主权(Territorial Sovereignty)则是指国家对其领土范围内的人和事物的最高权力。从格老秀斯的《战争与和平法》到《联合国宪章》,无不承认国家的领土主权原则。关于领土主权的性质,主要有两种意见:第一种意见认为,领土主权只是对领土上的人和财产行使排他性的管辖权,不包括所有权。第二种意见则认为,国家对领土的主权不仅包括管辖权,而且也包括所有杈。
关于领土主权的内容,该书认为可以概括为以下三个方面:其一,领土管辖权或统治权。国家对其领土范围内的人、物和事件拥有排他的管辖权。这种管辖权以领土为基础,也称属地优越权。国家的领土管辖权是排他的、最高的,只受国际法规范的限制;其二,领土所有权。这意味着国家对其领土范围内的一切土地和资源具有占有、使用和支配的权利;其三,领土不可侵犯。领土完整是国家独立的重要标志。《联合国宪章》第二条规定:“各会员国在其国际关系上不得使用威胁或武力,或以与联合国宗旨不符之任何其他方法,侵害任何会员国或国家之领土完整或政治独立”。领土完整不可侵犯是现代国际法的基本原则,其含义包括:(1)不得以武力威胁或使用武力破坏一国的领土完整;(2)国家边界不容侵犯;(3)一国领土不得成为军事占领之对象;(4)使用威胁或武力取得领土的行为为非法,对以此种方式取得的领土不予承认。
一国的领土主权是固有的、排他的和不可分的,但在国际实践中,领土主权受到限制的情况或事例则是存在的。对此,西方有的学者认为这可视为领土主权的可分性。这种看法是不适当的,对领土主权的限制不同于对领土主权的分割。对国家领土主权的限制有两种情况:一种是依据一般国际法规范对所有国家或大多数国家领土主权的限制,如享受外交特权与豁免的人员在接受国不受其管辖;任何国家的非军用船舶在一国领海享有无害通过权;国家在其领土范围内的活动不得侵害另一国利益等。这是对领土主权的一般限制。另一种是特定国家之间依据国际条约对领土主权所作的限制,如共管、租借、国际地域等,是对领土主权的特殊限制。[10]
关于主权分割(非领土分割)的理论,自美国建国时即开始争论,针对的是联邦与州的关系,主要有三种观点:第一种观点(如麦迪逊、托克维尔等)认为,联邦和州均有主权,主权在联邦和州之间进行分割。“宪法并未完全取消各州政府,而是使其成为‘国家主权的组成部分’。并且,让其拥有‘某些绝对的、非常重要的最高权力’。各州‘保有此前拥有的所有主权权力,而并未根据宪法把这些权力完全授予合众国’。这一主张是为了表明,各州 -- 其主权在《邦联条例》中得到了明确承认 -- 和新成立的中央政府之间以这种或那种方式分割政府权力。根据新的国家 -- 联邦宪法,主权在各州和国家之间进行分割的观念仍然是显而易见的。州和国家没有哪一个是最高的,两者都是有限的。[11]不过,托克维尔认为,主权分割只有在特定政治条件下才能实行,它适用于美国而不适用于欧洲。[12]第二种观点(如卡尔霍恩、塞奇等)认为,主权不可分割,主权在州。卡尔霍恩指出,主权是“一个完整的东西,分割主权就是摧毁主权”。他断言主权在本质上是不可分的。“主权是州内的最高权力,而我们说半个主权就像说半个正方形或半个三角形一样。主权只能是单一的,要么就不是主权;由一个或多个半主权的州以及半中央政府组成的政治组织是不可能存在的;州不可部分是拥有最高权力的,部分不是拥有最高权力的。它只能彻底且绝对是最高的,或者完全彻底地为他人所支配;不可能这样一半那样一半。卡尔霍恩运用严密的逻辑强调最高权力的统一性和不可分性。联邦是各州的联合,归根结底各个州都拥有最高权力的全部属性。卡尔霍恩的拥护者塞奇也说,主权实际上是州的生命和灵魂,而且和生命本身一样,进行分割之后就不再是生命。[13]第三种观点(如弗朗西斯.利伯、詹姆森、布朗森、赫德、马尔福德、波黙罗伊等)认为,主权不可分割,主权在国家。此种观点持有者主张,无论在什么情况下,政治权力的最终立身之处都被认为是国家而不是单个的州,各州都是联邦不可或缺的组成部分,各州的权力都受国家主权限制和约束。弗朗西斯.利伯指出,主权是社会自然发展的结果,对共同体来说就像呼吸的权利对人来说那样重要。主权构成了国家的关键原则,与国家的存续不可分离,国家转让主权是不可想象的。国家意味着居住在紧密相连地域内的同种人口,拥有共同的语言、文化、制度以及“彼此组成的有机体、还意识到具有共同的命运”的人口。国家本身是主权的真正拥有者、是所有地方或中央政府权力的真正源泉。詹姆森认为“主权存在于社会或政治体中,存在于将多个合而为一的集体单位,而不是构成这种单位的个体,也不是这些个体中的任何成员,甚至也不是所有的个体,除非所有个体组成一个政治体并且以政治体的方式行事”。詹姆森强调国家是统一不可分割的政治体,由全体公民组成,不分年龄、性别、种族或生活状况。 [14]
(四)主权理论与反分裂立法
分析以上不同时代、不同学术派别的主权理论,虽然其观点、主张有很大差别,有些观点、主张甚至是相互对立的,但其基本思想和理念也有共同或共通之处。我们至少可以将各种主权理论的主流思想和理念归纳出下述数点。这些思想和理念无疑是我们制定《反分裂国家法》的法理基础。
1、主权是国家对其领土范围内的人和事物的最高权力。而国家是“居住在紧密相连地域内的同种人口,通常拥有共同的语言、文化、制度”和“意识到具有共同的命运”的人历史形成的共同体。主权的最高性意味它只能属于国家,而不属于国家的组成单位 — 无论是单一制国家的地方政府,还是联邦制国家的州。
2、主权的最初渊源和最终归属是人民。人民主权是现代民主的基础。享有主权的人民“是由国家领土范围内的个体的人组成的整体,而不是单个的人,也不是某一地域、某一阶层、某一团体的人。因此,国家主权是全体人民的主权,某一地域、某一阶层、某一团体不享有国家主权。
3、主权既有对外的性质,也有对内的性质。对外主要指国家的领土完整和政治独立,领土不受外国侵犯,内政不受外国干涉;对内主要指对领土范围内的人和事的最高管辖权,国家领土范围内的任何人不得分裂国土,脱离国家管辖。
4、主权在整体上是不可分割的,但构成主权的国家权力却是可分的。现代民主国家均实行分权制度。分权包括横向分权和纵向分权,前者如立法权、行政权、司法权的划分,后者如单一制国家中央政府与地方政府的分权,联邦制国家联邦和州,以及州和市、县地方政府的分权等。分权有各种模式,权力横向或纵向(特别是纵向)配置的比例根据国情和政治的需要更是可以有不同的方案设计。
5、既然国家主权和领土完整是不可侵犯的,现实社会中存在国家主权和领土完整受侵犯的事实并不能否定国家主权和领土完整不可侵犯的基本理论,那么,任何国家为了维护自己的主权和领土完整就可以采取其认为必要和适当的举措,包括立法:通过制定国防法、反侵略法,以维护自己的对外主权;通过制定戒严法、紧急状态法、反分裂国家法,以维护自己的对内主权。
 
二、坚持一个中国原则与台湾的高度自治
《反分裂国家法》第五条规定,坚持一个中国原则,是实现祖国和平统一的基础。以和平方式实现祖国统一,最符合台湾海峡两岸同胞的根本利益。国家以最大的诚意,尽最大的努力,实现和平统一。 国家和平统一后,台湾可以实行不同于大陆的制度,高度自治。
这一法条涉及两个重要的法律问题:如何从法律上解释“一个中国”;如何从法律上解释“高度自治”,后一个问题又涉及国家结构形式问题:国家统一后我们如何设计国家整体的宪政框架,国家将采取什么样的结构形式。下面我们分别对这些问题加以探讨和阐释。
(一)“一个中国”的法律解释
《反分裂国家法》第二条明确界定了“一个中国”的涵义:“世界上只有一个中国,大陆和台湾同属一个中国,中国的主权和领土完整不容分割。维护国家主权和领土完整是包括台湾同胞在内的全中国人民的共同义务”。“台湾是中国的一部分。国家绝不允许“台独”分裂势力以任何名义把台湾从中国分裂出去”。
这一法条有两层涵义:其第一层涵义是,以法律明确宣示“世界上只有一个中国,大陆和台湾同属一个中国”的事实。从而也就从法律上否定了“两个中国”、“一中一台”、“两岸是特殊的国与国的关系”和“一边一国”的分裂主张,并宣示了这些主张的非法性和非正当性。《反分裂国家法》的这一宣示并非为只是中央政府单方面的主张,而是具有不可摇的事实和法理基础的:“台湾自古属于中国。中国人最早开发了台湾。1700年前的中国历史文献《临海水土志》对此就有所记述,这是世界上最早记述台湾的文字。公元三世纪和七世纪,三国孙吴政权和隋朝政府都曾先后派万余人去台,从十七世纪开始,中国人民开发台湾的规模越来越大。从元朝 ( 1206一1368 ) 开始,中国历代政府先后在台湾设立行政机构,对台湾进行有效管理。十七世纪中叶,荷兰殖民者侵占台湾,民族英雄郑成功干1662年驱逐了荷兰殖民者,收复了台湾”。“1895年4月,日本通过侵华战争,强迫清朝政府签订不平等的《马关条约》,霸占了台湾。1937年7月,日本发动全面侵华战争。1941年12月,中国政府在《中国对日宣战布告》中昭告各国,中国废止包括《马关条约》在内的一切涉及中日关系的条约、协定、合同,并将收复台湾。1943年12月, 中美英三国政府发表的《开罗宣言》规定,日本应将所窃取于中国的包括东北、台湾、澎湖列岛等在内的土地,归还中国。1945年,中美英三国共同签署、后来又有苏联参加的《波茨坦公告》规定:开罗宣言之条件必将实施。同年8月,日本宣布投降,并在《日本投降条款》中承诺忠诚履行波茨坦公告各项规定之义务。10月25日,中国政府收复台湾、澎湖列岛,重新恢复对台湾行使主权”。 [15]这些事实表明,台湾是中国的不可分割的部分,“两个中国”、“一中一台”、“两岸是特殊的国与国的关系”和“一边一国”的分裂主张是完全缺乏事实和法理根据的。
《反分裂国家法》第二条的第二层涵义是:基于大陆和台湾同属一个中国的事实及国家主权和领土完整不容分割的法理。确定反独促统,维护国家主权和领土完整是包括台湾同胞在内的全中国人民的共同义务。这里的“义务”,既是法律义务,也是政治义务和道德义务。“法律义务”是与法律责任相联系的,即违反法律义务就要承担法律责任。作为一个中国人,不管你是大陆同胞还是台湾同胞,也不管你自己认同自己是中国人还是否认自己是中国人,都有维护中国国家主权和领土完整的义务。如果违反这一义务,无论是卖国,当汉奸,还是搞“独立”,分裂国土,都要受到法律的追究。“政治义务”是一个国民作为国家共同体成员的义务。国家共同体不同于一般社会组织共同体,后者通常有进入、退出的完全自由,前者则没有这种自由。一个国家是通过长期的历史形成的“居住在紧密相连地域内的同种人口,通常拥有共同的语言、文化、制度”和“意识到具有共同的命运”的成员的共同体。其中任一地域、任一民族都无权自行独立,自行从国家共同体中分裂出去。维护国家共同体的统一存在是共同体每个成员的政治义务。共同体成员违反政治义务即需要承担政治责任,包括受到共同体全体成员的谴责,必要时可能还要通过国家强制力使之遵守其义务。“道德义务”是人们在共同社会生活中遵守其相互关系的共同行为准则和规范的义务。例如,人们在社会生活中要遵守社会公德,要维护公共利益,要尊重他人的权利和自由。其中,维护国家主权和领土完整即是社会公德的要求。少数人为了自己的私利闹独立,闹分裂,以牺牲大多数人的利益为代价,自然是不道德的。按照社会契约论的观点,国家是人们通过签订契约,放弃个人的某些权利(或全部权利)[16]而求获得相应“公共物品”而成立的共同体。因此,人们在国家建立后就不得随意退出,否则,就是毁约、违约,是不道德的行为。我们虽然不认同社会契约论的学说,但对共同体成员有维护共同体存在的道德义务是认同的。任何人违反此种道德义务,均要受到整个共同体社会舆论的谴责。
(二)“高度自治”的法律解释
《反分裂国家法》仅规定“国家和平统一后,台湾可以实行不同于大陆的制度,高度自治”。至于什么是“高度自治”?该法除规定可实行不同的制度外没有做其他界定。《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》对香港特别行政区和澳门特别行政区的“高度自治”则有所具体规定:全国人民代表大会授权(香港、澳门)特别行政区依照基本法的规定实行高度自治,享有行政管理权、立法权,独立的司法权和终审权。[17]这里的“高度自治”主要包括下述权限:[18]
1、行政管理权。特别行政区依照《基本法》自行处理辖区的所有行政事务,而且可根据中央政府的授权,依照《基本法》自行处理有关的对外事务,以及自行负责维持特别行政区的社会治安。
2、立法权。特别行政区的立法机关有权制定调整辖区范围事务的法律,此种法律只须报全国人民代表大会常务委员会备案。备案不影响法律的生效。全国人民代表大会常务委员会如认为特别行政区立法机关制定的任何法律不符合本法关于中央管理的事务及中央和特别行政区的关系的条款,只有在征询其所属的特别行政区基本法委员会后,才可将有关法律发回特别行政区,而不能直接作出修改。在特别行政区,除实行《基本法》外,主要实行特别行政区原有的法律和特别行政区立法机关新制定的法律。全国性法律除列于基本法附件外,不在特别行政区实施。凡列于《基本法》附件的法律,由特别行政区在当地公布或立法实施。任何列入《基本法》附件的法律,仅限于有关国防、外交和其他按《基本法》规定不属于特别行政区自治范围的法律。
3、独立的司法权和终审权。特别行政区法院除继续保持原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外,对特别行政区所有的案件均有审判权和终审权。但特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。特别行政区法院在审理案件中遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题,应取得行政长官就该等问题发出的证明文件,上述文件对法院有约束力。行政长官在发出证明文件前,须取得中央人民政府的证明书。
《香特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》规定的“高度自治”具体法律规则只适用于香特别行政区和澳门特别行政区,但是其法理自然同样适用于将来和平统一后的台湾。不仅如此,而且,将来和平统一后的台湾所实行的“高度自治”还将超过《香特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》规定的“高度自治”的“度”。早在1983年,邓小平同志在《中国大陆和台湾和平统一的设想》一文中即指出,“祖国统一后,台湾特别行政区可以有自己的独立性,可以实行同大陆不同的制度。司法独立,终审权不须到北京。台湾还可以有自己的军队,只是不能构成对大陆的威胁。大陆不派人驻台,不仅军队不去,行政人员也不去。台湾的党、政、军等系统,都由台湾自己来管。中央政府还要给台湾留出名额”。[19] 邓小平在这里讲到的“独立性”,即“高度自治”的“度”显然高于香港、澳门特别行政区所享有的“度”,至少有两条权限作为一个国家的特别行政区是空前的:其一,台湾可以有自己的军队,中央政府不在台湾驻军;其二,台湾可以有相当大的外交权,中央政府不派行政人员驻台。国防和外交历来是中央政府的特权,不要说是单一制国家的地方政府,就是联邦制国家的州政府,也是基本不享有的。而和平统一后的中国,拟赋予台湾特别行政区一定的国防权和外交权,可见其“高度自治”的“高度”。
(三)和平统一后中国的国家结构形式
《反分裂国家法》规定“国家和平统一后,台湾可以实行不同于大陆的制度,高度自治”。这种“高度自治”一旦确立,中国将是什么国家结构形式?
根据宪法学的一般理论,国家结构形式主要有三种类型:单一制、联邦制和邦联制。单一制是指国家由若干普通行政单位或自治单位、特别行政区等组成,各组成单位都是国家不可分割的一部分的国家结构形式。现代国家大多采用这种国家结构形式。单一制的基本标志是:全国只有一部宪法,只有一个中央国家机关体系(包括立法机关、行政机关和司法机关);每个公民只有一个统一的国籍;各行政单位或自治单位均受中央政府的统一领导,不能脱离中央而独立;各行政单位或自治单位所拥有的权力都通常由中央以法律形式授予;国家整体 是代表国家进行国际交往的唯一主体。联邦制是指由两个或更多的成员(州、邦、加盟共和国等)组成的国中有国的统一国家结构形式。联邦是国际关系的主体。联邦制国家除了设有联邦立法机关、联邦政府,制定联邦宪法和法律,公民拥有联邦的国籍外,联邦成员也各有自己的立法机关、中央政府、宪法和法律、国籍。但由联邦来行使国家的立法、外交、军事和财政等主要国家权力,各成员国在其管辖区域内行使职权,领导地方各级政府。成员国的公民也是联邦的公民。邦联制是一种特殊的国家结构形式。邦联不是国家主体,它没有最高立法机关,也没有统一的军队、赋税、预算、国籍等国家要素。邦联的“议会”或曰邦联成员国“首脑会议”,其性质是协商机关而不是拥有全权的最高决策机关。首脑会议的活动范围有限,其决议经其成员的认可才能产生法律效力。邦联的成员是主权国家,都有立法、行政、外交、军事、财政等方面的全权。邦联的“权力”不但不能及于其成员和居民,且其各邦还保留着随时退出邦联的权利,收回让与邦联的权力的权利。故我们与其称邦联为国家毋宁称其为同盟组织更为合适。[20]
以上关于单一制、联邦制和邦联制国家结构形式基本特征的描述只是学理上的抽象和概括。在实践中,每一个联邦制国家、每一个单一制国家的情形都是各不相同的,同一个联邦制国家、同一个单一制国家在不同历史时期的情形也都有很大差别。例如,美国、德国、瑞士、俄罗斯同属联邦制国家,其联邦和联邦组成单位(州、邦、加盟共和国等)的关系即有着重大的差别;中国、日本、法国、英国同属单一制国家,其中央政府与地方政府的关系亦有着重大的差别。美国在华盛顿时期、林肯时期和现在的布什时期都实行的是联邦制,但美国在这三个时期联邦和州的关系亦有着重大的差别,总的趋势是联邦的职权越来越广泛,州的职权越来越有限。法国在拿破仑时期、戴高乐时期和现在的希拉克时期都实行的是单一制,但法国在这三个时期中央政府和地方的关系亦有着重大的差别,总的趋势是中央政府的权限越来越向地方政府转移。
就我国的情况讲,我国一直实行单一制,但地方享有一定的立法权(制定地方性法规、地方政府规章的权限)、行政管理权和司法权(地方政府和地方法院均由地方人大产生,而不是由中央政府委派),少数民族地区还享有民族自治权,上世纪八十年代改革开放,一些地方设置经济特区,经济特区可享有法律、法规授予的其他地区不能享有的某些特别权限(如根据法律的原则,而非根据法律的具体规定制定经济特区法规的权限)。上世纪九十年代末,香港、澳门回归后,国家在这两个地区设立特别行政区,特别行政区享有某些联邦国家联邦组成单位都不享有的某些特别权限(如独立的司法权和终审权、财政独立权、中央政府不在特别行政区征税等)。
由此可见,国家结构形式的确定不是绝对的,在学理上虽有单一制、联邦制和邦联制的划分,但在三种基本形式之间有很多中间形式可以选择,而且,采用联邦制可同时使之具有某些单一制的特征,采用单一制形式也可同时使之具有某些联邦制,甚至邦联制的特征。根据这种分析,我们在设计未来大陆与台湾和平统一后的国家结构形式问题上即可有很大的灵活性:在“一国两制”、“高度自治”的原则下,什么问题都可以谈,什么方案都可以设计(如台湾当局的政治地位、台湾地区保留自己的军队、台湾地区在国际上与其地位相适应的活动空间等),而不拘泥于单一制和联邦制的某些具体特征或要件。[21]
 
三、反独促统的和平方式与非和平方式
对《反分裂国家法》提出质疑的人,包括岛内和国外一些学者,特别对该法第八条不理解,对以非和平方式反独促统不理解,对该法条授权国务院和中央军委决定采取非和平方式的合宪性持异议。因此,我们在阐释整个《反分裂国家法》的法理意涵时,首先应阐释该法第八条的法理根据。
《反分裂国家法》第八条规定,“‘台独’分裂势力以任何名义、任何方式造成台湾从中国分裂出去的事实,或者发生将会导致台湾从中国分裂出去的重大事变,或者和平统一的可能性完全丧失,国家得采取非和平方式及其他必要措施,捍卫国家主权和领土完整”。“依照前款规定采取非和平方式及其他必要措施,由国务院、中央军事委员会决定和组织实施,并及时向全国人民代表大会常务委员会报告”。
探讨这一条款的法理根据需要分析三个与之相关的法律问题:其一,采取非和平方式反独促统在法律上的可能性;其二,采取非和平方式反独促统的前提条件;其三,全国人大授权国务院和中央军委决定采取非和平方式反独促统的合宪性。
 (一)采取非和平方式反独促统在法律上的可能性
作为一个主权独立的国家,在其内部出现分裂势力,且该分裂势力正制造分裂国家的事实或事变,使国家的主权和领土完整受到威胁时,采取非和平方式镇压分裂势力的分裂行动,以捍卫国家的主权和领土完整,这在法理上是不应该存在问题的。一些国家即曾通过宪法或紧急状态法或其他专门法律对之作出了明确的规定,一些国家虽然没有以成文法规定,但在宪法惯例上也是以不言而喻的法理而予以认可的。前者如《法国宪法》(1958)第十五条规定,“当共和国体制、国家独立、领土完整……受到严重和直接的威胁时,……共和国总统在同总理、议会两院议长和宪法委员会主席正式磋商后,根据形势采取必要的措施”。“必要的措施”当然包括非和平方式的措施。德国《威玛宪法》(1919)第四十八条曾规定,“联邦总统对于联邦中某一邦,如不尽其依照联邦宪法或联邦法律所规定之义务时,得用兵力强制之。联邦总统于德意志联邦内之公共安宁及秩序,视为有被扰乱或危害时,为恢复公共安宁及秩序起见,得取必要之处置,必要时更得使用兵力,以求达此目的”。之后,德意志联邦共和国《基本法》(1949)第九十一条规定,“为避免联邦或某州的生存或自由、民主的体制受到危害,该州可以请求其他州的警察力量协助。如果某一州发生威胁性危险,而该州又不准备或不可能克服它时,联邦政府可以对该州的警察和其他各州的警察发布指令”以消除危险。[22]后者如俄罗斯在二十世纪处理车臣分裂势力的斗争、塞尔维亚处理科索沃分裂势力的斗争、美国在十九世纪处理南部州分裂势力的国内战争、都曾采用了非和平方式。在绝大多数学者,包括法律学者,看来,这些国家采用非和平方式反分裂,保障国家主权和领土完整是完全符合宪政和法律的原理、原则的,是不存在法理疑义的。林肯在1861年就任美国总统后,其提出的对付分裂势力的口号即是“维护宪法和统一的国家”,告诫“怀有不滿情绪的同胞”不要破坏联邦的统一。对于美国反分裂的南北战争,列宁亦认为具有“极伟大的、世界历史性的、进步的和革命的意义。[23]
(二)采取非和平方式反独促统的前提条件
《反分裂国家法》第八条规定国家可采取非和平方式反独促统不是无条件而是具有前提条件的,其前提条件有三:即(1)“台独”分裂势力以任何名义、任何方式造成台湾从中国分裂出去的事实;(2)或者发生将会导致台湾从中国分裂出去的重大事变;(3)或者和平统一的可能性完全丧失。在这些前提条件尚不具备时,国家只能采取和平方式,即《反分裂国家法》第六条和第七条规定的方式反独促统。和平方式是《反分裂国家法》确定的反独促统的最基本最主要的方式。因为“以和平方式实现国家统一,有利于台海两岸同胞的感情融合,有利干台海地区乃至亚太地区的和平稳定,有利于实现中华民族的伟大复兴,最符合包括台湾同胞在内的全中国人民的根本利益。‘一国两制’的构想,既体现了实现祖国统一、维护国家主权和领土完整的原则性,又充分考虑了台湾的历史和现实,体现了高度的灵活性。因此,(该法)规定,坚持一个中国原则,是实现国家和平统一的基础。以和平方式实现国家统一,最符合台湾海峡两岸同胞的根本科益。国家以最大的诚意, 尽最大的努力,实现和平统一。[24]
至于采取非和平方式三项前提条件的具体涵义,有人认为存在太大的弹性解释的空间,是“为解放军发了一张随时可用武的空白支票”。[25]这种说法显然是不正确的。“三项前提条件”虽然确实存在一定的弹性解释空间,但这种弹性绝不是无限的和可以任意解释的,其中每一项条件都有着有限的解释空间。
就第一项条件 “‘台独’分裂势力以任何名义、任何方式造成台湾从中国分裂出去的事实”而言,要达到“造成分裂事实”的程度,一般认为是“台独”分裂势力已通过宪法和法律明确宣布“独立”,以主权国家自居,并在国际上取得主权国家的地位(如较多国家的外交承认、加入联合国等只有主权国家才能参加的国际组织等)。只要其达到此种程度,至于其以任何名义(以“台湾”或“福尔摩沙”为“国名”或以其他名义)、任何方式(以“渐独”或“急独”或其他方式),都不影响其“造成分裂事实”的成立。
就第二项条件 “发生将会导致台湾从中国分裂出去的重大事变”而言,要达到“将会导致分裂的重大事变”的程度,首先是有“重大事变”(如进行“台独”“公投”并获通过,“制宪”确立“台独”地位等)发生,其次是此种事变“将会导致台湾从中国分裂出去”的严重事态,即台湾将因此种事变而在事实上和法律上变成一个脱离中国的主权独立的国家。
就第三项条件“和平统一的可能性完全丧失”而言,其要求的“度”较前两项更高。“可能性完全丧失”意味着只要还有哪怕最小的可能,国家都要尽最大的努力去争取和平统一,而不诉诸非和平方式。当然,这里涉及如何判断“可能性完全丧失”的问题。对此,《反分裂国家法》没有直接做出明确的规定,但根据该法第五、六、七条的规定,这种判断必须是非常慎重、非常严格的。而且,该法第八条还规定了国务院和中央军委在依此判断做出决定后要及时向全国人大常委会报告,接受全国人大常委会监督的制度。从而,国务院和中央军委完全不可能随意地和草率地做出这种判断,并依此判断做出采取非和平方式的决定。
(三)全国人大授权国务院和中央军委决定采取非和平方式反独促统的合宪性
对全国人大授权国务院和中央军委决定采取非和平方式反独促统的合宪性提出质疑的人均引用《中华人民共和国宪法》第六十二条和第六十七条。宪法第六十二条第十四项规定,决定战争和和平问题是全国人民代表大会的职权;宪法第六十七条第十八项规定,在全国人民代表大会闭会期间,如果遇到国家遭受武装侵犯或者必须履行国际间共同防止侵略的条约的情况,由全国人大常委会决定战争状态的宣布。宪法第六十二条和第六十七条确实仅将战争决定权授予了全国人大和有条件地授予了全国人大常委会,国务院和中央军委均未获得宪法的此种授权。但是,宪法第六十二条和第六十七条规定的战争决定权是指国与国之间的战争决定权,而非指国家采取非和平方式镇压国内分裂势力实施的分裂国家的行为和国家采取非常措施平息其他严重危及国家统一、安全或者社会公共安全的动乱、暴乱或严重骚乱的行为的决定权。[26]对于国家采取非常措施平息严重危及国家统一、安全或者社会公共安全的动乱、暴乱或严重骚乱的行为,决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态和戒严的权限,宪法第六十七条第二十项和《戒严法》第三条第一款赋予了全国人大常委会,而决定省、自治区、直辖市范围内部分地区进入紧急状态和戒严的权限,宪法第八十九条第十六项和《戒严法》第三条第二款赋予了国务院。至于国家采取非和平方式镇压国内分裂势力实施的分裂国家的行为的决定权属于哪个机关,宪法未做任何规定。
对于宪法未明确授权由哪一国家机关决定的事项,究竟由谁主管才是合宪的呢?根据宪法第六十二条的规定,此种事项应当由最高国家权力机关主管。宪法的该条款在列举了应由全国人民代表大会行使的十四项职权以后,还为全国人大保留了一项“剩余职权”:“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”。可见,国家采取非和平方式镇压国内分裂势力实施的分裂国家的行为的决定权宪法未明确授予哪一国家机关,而是保留给了全国人大。
既然宪法将采取非和平方式镇压国内分裂势力实施的分裂国家的行为的决定权保留给了全国人大,现在《反分裂国家法》将之赋予国务院和中央军委,是不是违宪呢?根据我国宪政运作机制和我国宪法的具体规定,《反分裂国家法》的此种授权并不违宪。因为,宪法、法律授予或保留给全国人大的职权,并非都必须由全国人大直接行使,全国人大完全有权将自己的某些职权授予全国人大常委会、国务院或其他国家机关行使。例如,宪法第六十七条在列举规定了全国人大常委会享有的二十项职权后,还有一项不确定职权,即“全国人民代表大会授予的其他职权”;宪法第八十九条在列举规定了国务院享有的十七项职权后,还有一项不确定职权,即“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会授予的其他职权”。可见,全国人民代表大会通过专门法律(《反分裂国家法》)将采取非和平方式镇压国内分裂势力实施的分裂国家的行为的决定权授予国务院和中央军委行使是完全合宪的。
当然,全国人民代表大会的授权并不可以是无条件的,《反分裂国家法》将采取非和平方式镇压国内分裂势力实施的分裂国家的行为的决定权授予国务院和中央军委行使也并非是无条件合宪的。首先,全国人大授权只能限于非全国人大专有权限的事项,对于宪法确定的或依宪政原理只能由全国人大行使的专有权限的事项,如修改宪法权、选举国家主席、副主席权、制定刑事、民事等基本法律权,全国人大是不能授权其他国家机关行使而只能由自己行使的。其次,全国人大授权只能由自己通过法律或决议、决定对被授权者授权,而不能由其他国家机关代授,否则即是违宪的,例如,这次的《反分裂国家法》如果不是全国人大制定,而是由全国人大常委会制定,其授权就是违宪的。
由此可见,国家采取非和平方式镇压国内分裂势力实施的分裂国家的行为的决定权依宪法应是属于全国人大的职权,但此种职权非属全国人大的专有职权,故全国人大通过《反分裂国家法》将此种职权授予国务院和中央军委行使是合宪的,故其正当性不应存在疑义。
 
四、《反分裂国家法》的宪政和法治基础
《反分裂国家法》在全国人大以近乎全票的高票通过,其民意基础是无可置疑的。但是《反分裂国家法》是否符合和体现了宪政、法治精神呢?如果体现了宪政和法治精神,是怎样体现的呢?民意更多地是代表国民的感情,宪政和法治则更多地是代表人类的理性。因此,要回答《反分裂国家法》是否符合和体现了宪政、法治精神,是否具有宪政和法治基础的问题,我们必须根据宪政和法治的原则、要求,对《反分裂国家法》立法的必要性和该法的具体内容进行理性的分析。
(一)宪政和法治对反分裂立法的要求
宪政是和法治密切相联系的。我们不可能设想没有宪政的法治,我们同样不可能设想没有法治的宪政[27]。法治意味着国家的一切行为必须有法律的根据,必须依法办事、依法治国。对于维护国家统一,反对分裂这样的大事,当然同样必须有法可依。国家必须依法反分裂,依法维护统一。反分裂之所以要依法,而不是单纯依政策,因为法比政策更具有刚性,更具有连续性和稳定性,从而更具有可预见性。尽管在法治国家,政策同样是不可缺少的。在任何领域,即使有了法,也还需要政策进行微调,但是,法治国家的任何重大事项,特别是涉及到人民生命、财产权益的重大事项,像反分裂国家这样的重大事项,不能长期没有法的规范和调整。如果一个时期内政策尚不成熟,立法条件尚不具备,没有法而靠政策调整是法治尚可允许的话,而在政策已实行相当长的时期,立法条件已经具备的情况下,国家仍不立法,使相应事项永远无法可依,人们对相应事项一直缺乏必要的和适当的可预见性,那就是法治绝不允许的,从而也是宪政绝不允许的。因此,十届全国人大三次会议制定《反分裂国家法》,将国家已实行多年的反独促统政策上升为法律,完全体现了宪政和法治的要求。
然而,我国台湾地区和西方国家的一些政治人物竟然对我国人大的这一立法行为大加反对。作为政治人物,他们根据自己的“台独”或支持“台独”的理念实施或支持分裂行为,倒还可以认为是合乎逻辑的,但是,作为自诩为“宪政、法治的传播者、捍卫者”,且其中不少人还是学法律,甚至是学宪法出身的学者,竟反对为国家反分裂行为立法,这却是完全违反逻辑的:一个宪政国家,有人搞分裂,国家就必然要反分裂。对于反分裂行为,究竟是以立法调整和规范,还是以稳定性、连续性和可预期性都相对较低的政策调整和规范更好呢?作为一个宪政主义者,完全没有道理反对为国家反分裂行为立法,没有道理反对将国家反分裂行为纳入法治的轨道。
(二)宪政、法治与国家统一的关系
宪政、法治不允许国家分裂,分裂是违背宪政、法治的基本原则和精神的。因为分裂往往导致民族灾难,导致分裂主义分子滥用权力,以至导致大规模的人权灾难,从而导致宪政、法治的破坏甚至毁灭。十九世纪四十年代末,德国曾制定统一的帝国宪法,规定国家统一和国民的人身、信仰、言论、集会、结社自由以及财产权不可侵犯。但是,各邦的封建势力反对统一,坚持分裂,他们不愿意自己的权力受到宪法的任何制约,不愿意通过宪法赋予人民以基本的权利和自由,不愿意消除封建农奴制的残余。德国各邦封建势力反宪法、反统一的行为最终导致连年的战争,直至1871年才在俾斯麦的“铁血政策”下实现统一。尽管通过俾斯麦“铁血政策”完成的统一并没有直接建立起宪政,但是统一对于德国宪政的形成和确立无疑是有促进作用的。十九世纪五十年代,美国南部的一些州仍然保留着奴隶制,这些州的奴隶主并试图制造分裂。1861年林肯当选总统后,曾要求南方各州不要扩展奴隶制,不要制造分裂,劝告“怀有不滿情绪的同胞”不要破坏国家的统一。但是,南部奴隶主为了维护奴隶制,仍坚持退出联邦,制造分裂。林肯为了维护国家的统一,维护宪政和法治,不得不通过国会制定反分裂法(《反脱离联邦法》),并发动反分裂战争,从而保障了国家的统一,维护和发展了宪政[28]
当然,有人也可能以苏联解体、分裂,各加盟共和国现时的宪政状况似乎并不比苏联时代倒退的例子来反证宪政与国家统一没有联系,甚至分裂更有利于发展宪政。但是,这种反证是不能成立的:首先,苏联原本就不是一个统一的国家,只是由于二十世纪初期的特殊历史情况,才使当时的所谓“社会主义阵营”的各苏维埃共和国通过协议,结成联盟。但即使它们在结成联盟的时候,这些共和国仍通过宪法明确规定“每一个共和国均有自由退出联盟之权”。[29]其次,苏联的解体和分裂经历了非常痛苦的过程,这种痛苦过程甚至到现在还没有完结。这种过程在许多原苏联加盟共和国造成的人权灾难同样是非常深重的。很难说,原苏联各加盟共和国要走上宪政道路非得通过苏联解体和分裂实现[30]
中国的情况自然不同于原苏联,中国自古就是一个统一的国家,中国从来就没有一部宪法或法律允许某一个省“自由退出”。当然,中国的情况自然也不同于十九世纪的德国和美国。然而,尽管各国的国情不同,宪政的原理却是相同和相通的:宪政要求国家统一,国家统一有利于宪政,宪政不容许国家分裂,分裂不利于宪政。就中国目前的情况而言,两岸同属一个中国,实行一国两制,在宪政方面可以相互借鉴,相互制约,甚至可以相互竞争,显然有利于同时推进大陆和台湾地区宪政的发展。而如果两岸分裂,必然导致战争和造成人权灾难不说,就是民主宪政,也会因分裂而使之成为各方内政,相互不得干涉从而不可能相互制约和相互促进。
(三)宪政、法治与对国家权力的制约
宪政不允许分裂,但宪政也同时要求对国家权力予以限制,不允许有无限制的国家权力存在。任何国家权力,即使是反独促统的国家权力,也应该受到法律的限制和制约[31]。《反分裂国家法》正是根据宪政和法治的这一要求制定的,并且其内容很好地体现了宪政和法治的这一要求。例如,该法第八条在授权国家为捍卫国家主权和领土完整得采取非和平方式及其他必要措施时,对之设定了实体和程序两大限制:实体的限制是国家行使此种权力的三项条件:其一,出现“台独”分裂势力以任何名义、任何方式造成台湾从中国分裂出去的事实;其二,发生将会导致台湾从中国分裂出去的重大事变;其三,和平统一的可能性完全丧失。只有具备此三种情形之一,国家才能采取非和平方式及其他必要措施。否则,国家即不能行使此种权力。程序的限制主要是法律确立的国家行使此种权力应向全国人大常委会报告的制度:国家在法律规定的情形出现时,“采取非和平方式及其他必要措施,由国务院、中央军事委员会决定和组织实施,并及时向全国人民代表大会常务委员会报告”。可见,《反分裂国家法》同时是对国家的授权和限权,包括对权力作条件和程序的限制,从而是完全符合宪政的要求的[32]
(四)宪政、法治与对人权的保障
宪政、法治的基本目的是保障人权,宪政、法治对国家权力的限制和对人权的保障是宪政、法治的一体两面:没有对国家权力的限制,人权不可能得到保障;而没有对人权的保障,对国家权力的限制也就没有意义。[33]因此,衡量一个法律是否符合宪政、法治的原则和精神,最重要的是要看其立法的目的是否是为了保障人权,其内容是否有利于保障人权。那么,《反分裂国家法》的立法目的和立法内容怎样呢?就《反分裂国家法》的立法目的而言,该法第一条明确规定,该法的制定是“为了反对和遏制‘台独’分裂势力分裂国家,促进祖国和平统一,维护台湾海峡地区和平稳定,维护国家主权和领土完整,维护中华民族的根本利益”。很显然,“台独”意味着战争,而战争是不利于人权保障的。因此,反“台独”就是为了保和平,保和平就是维护人权。就《反分裂国家法》的内容而言,该法整个条文都贯穿着保障人权的精神。即使第八条规定了非和平方式,但第八条首先受第五条的制约,即国家采取非和平方式捍卫国家主权和领土完整必须是穷尽了和平方式。在未穷尽和平方式以前,为了尽量避免对人的生命财产的损害,国家应“以最大的诚意,尽最大的努力,实现和平统一”。其次,第八条还要受第九条的制约,即国家采取非和平方式及其他必要措施并组织实施时,应“尽最大可能保护台湾平民和在台湾的外国人的生命财产安全和其他正当权益,减少损失;同时,国家依法保护台湾同胞在中国其他地区的权利和利益”。可见,《反分裂国家法》确立的这三个“最大”(以最大的诚意、尽最大的努力、尽最大可能)充分体现和反映了宪政的人权保障要求。
通观《反分裂国家法》全文,力争和平统一和保障人权完全是该法的主旨,但是,“台独”分裂势力却将该法定位为“战争动员法”,这完全是对该法内容及其所体现的宪政精神的故意曲解。人们只要认真阅读一遍该法的条文,就可以发现“台独”分裂分子的论断是全然没有根据的。
(五)宪政、法治对常态和非常态(国家出现突发事件或紧急状态)情况下的国家行为规范的区别
在常态条件下,宪政要求法律对国家行为提供明确、具体的根据,予以严格的规范,不授予国家机关以过于宽泛的自由裁量权;而在非常态条件下,宪政要求法律为国家提供采取紧急应对措施和灵活行为的根据,授予国家机关以有效处置突发事件,控制和消除危机,保障国家和人民生命财产安全的较宽泛的自由裁量权。[34]《反分裂国家法》正是根据宪政和法治这种区分常态法治和非常态法治的要求,对国家在未出现该法第八条规定的“台独”三种严重情形时和已出现该法第八条规定的“台独”三种严重情形时分别赋予了国家不同的责任和授予了国家不同的权力。在国家未出现该法第八条规定的“台独”三种严重情形时,该法规定国家应采取措施,维护台海地区和平稳定,发展两岸关系;开展台湾海峡两岸平等协商和谈判,努力实现和平统一。对此,该法第六条明确规定了国家维护台海地区和平稳定,发展两岸关系应采取的具体措施:(1)鼓励推动两岸人员往来,增进了解,增强互信;(2)鼓励推动两岸经济交流与合作,直接通邮通航通商,密切两岸经济关系,互利互惠;(3)鼓励推动两岸教育、科技、文化、卫生、体育交流,共同弘扬中华文化的优秀传统(4)鼓励推动两岸共同打击犯罪;(5)鼓励推动有利于维护台湾海峡地区和平稳定、发展两岸关系的其他活动。国家依法保护台湾同胞的权利和利益。该法第七条则明确规定了两岸协商、谈判可包括的具体事项:(1)正式结束两岸敌对状态;(2)发展两岸关系的规划;(3)和平统一的步骤和安排;(4)台湾当局的政治地位;(5)台湾地区在国际上与其地位相适应的活动空间;(6)与实现和平统一有关的其他任何问题。而在国家已出现该法第八条规定的“台独”三种严重情形时,该法则只概括性和原则性地授权国家采取非和平方式及其他必要措施捍卫国家主权和领土完整,至于非和平方式可包括和应包括哪些具体方式,必要措施可包括和应包括哪些具体措施,法律则没有明确规定,而完全授权国家根据反“台独”,反分裂,捍卫国家主权和领土完整的实际需要而裁量决定。
 
由此可见,从《反分裂国家法》的立法目的、立法过程和法律的全部条文考察,该法的制定及该法的整个内容均体现了现代宪政、法治的原则和精神,具有充分的法理根据和宪政基础。对此,凡是具有一般宪政和法治常识的人,除非其是分裂国家的制造者或分裂国家的支持者,是不应心存疑义的。
 
载《北京大学学报—哲学社会科学版》2007年第3期
 


[1] 黄永森:《试析<反分裂国家法>的法理困境》,载《观察》2005年2月21日。
[2] 小查尔斯.爱德华.梅里亚姆(C.E.Merriam,Jr)著,毕洪海译:《卢梭以来的主权学说史》,法律出版社2006年版,第1-2页。
[3] 转引自张宏生 谷春德主编《西方法律思想史》,北京大学出版社1990年版,第56页。
[4] 小查尔斯.爱德华.梅里亚姆(C.E.Merriam,Jr)著,毕洪海译:《卢梭以来的主权学说史》,法律出版社2006年版,第4 - 5页。
[5] 转引自张宏生 谷春德主编《西方法律思想史》,北京大学出版社1990年版,第90页。
[6] 参阅小查尔斯.爱德华.梅里亚姆(C.E.Merriam,Jr)著,毕洪海译:《卢梭以来的主权学说史》,法律出版社2006年版,第11页。
 
[7] 参阅小查尔斯.爱德华.梅里亚姆(C.E.Merriam, Jr)著,毕洪海译:《卢梭以来的主权学说史》,法律出版社2006年版,第13-16页。另参阅张宏生 谷春德主编《西方法律思想史》,北京大学出版社1990年版,第110-111页;
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