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中国现代法学之道:价值、对象与方法

作者:高全喜   点击量:2656

   

中国现代法学之道:价值、对象与方法
——关于邓正来《中国法学向何处去》的一种本质主义批判
(一)
 
中国社会科学院法学所研究员 高全喜
 
作者按语:
 
应邓正来教授的再三邀请与雅意,本文写于20067月中旬,现已发表于邓正来主编的《中国书评》第六辑(世纪出版建团 上海人民出版社2007年版)。现刊发于国内学术网站,为此,我把文中的一个注释提取出来,作为读者阅读前的一个说明,如下:
 
近期,我应邀陆续写了一组文章,例如《汪晖<现代中国思想的兴起>简评》(载《开放时代》2006年第1期),《关于反思启蒙的三个问题——在杜维明、黄万盛<启蒙的反思>座谈会上的发言》(载《开放时代》2006年第3期),《中国语境下的施米特问题》(载香港《二十一世纪》20066月号),《文化政治与现代性问题之真伪——兼评张旭东的<全球化时代的文化认同>》(载台湾《思想》第3期),《大陆新儒家的吊诡与公共自由派的幼稚病》(载《博览群书》2006年第6期),《中国语境下的自由主义法权理论》(在中国政法大学法学院的演讲)等,这些评论、发言和演讲对于当前中国思想界的一些代表人物和主要观点,提出了我的本质性上不同的歧见,本篇有关邓正来的评论,也大致属于这一类文章。这些文章基本上是评论性乃至论战性的,主要是为了申明我的基本立场与思想观点,至于有关的学术性论证,请参阅我的有关政法方面的论著和论文。值得特别指出的是,在本文初稿撰写完之后,我曾送请王焱、季卫东、王人博、贺卫方、徐友渔、许章润、张千帆、龙卫球、林来梵、萧瀚、刘海波、姚中秋、胡水君、贺海仁、谢鸿飞、王轶、李洪雷、翟小波、泮伟江等学界朋友审看,他们基于不同的价值立场、学科背景和知识偏好,以不同的方式对于拙文提出了各种各样的建议、褒扬、批评乃至轻视,尤其是对于我在法学知识缺陷方面的善意呵护,使我汗颜,令我感激,以至于使我几乎没有勇气拿出这篇文章。不过,久经踌躇,我还是决定把这篇不成熟的文章拿出来,以此表明我的立场,在这个原则问题上我觉得有必要“以正视听”,尽管它在所谓的学术问题上可能会使我有些“尴尬”。当然,本文的观点只代表我个人,尤其是在第三部分有关中国法学30年代表人物的粗略列举上,则完全是我个人的不成熟和不准确的一孔之见,在这个问题上,我曾经考虑过用大而化之的言辞一笔带过,我当然知道评点同代人的“风险”,但同样是踌躇再三,我还是选择了直面问题,期望把这个挂一漏万、表述欠妥的“版本”留给真正的方家纠正。
 
本文分为四个部分,标题分别如下:
 
一、所谓中国问题的症结所在
二、“中国法律理想图景”之谬误
三、“中国法学”考察对象之偏差
四、“知识社会学”方法论之失效
 
 
 
在中国学术思想界,2005年可谓不寻常的一年,各种思想观点纷然陈杂,卓然出场,好不热闹。但在我看来,由于严重缺乏一种学术自由的制度环境,几乎所有的论争都心照不宣地遮蔽了某些根本性的问题,学术思想领域的表面浮华和喧嚣终难掩饰内在的干瘪、空泛与无奈。说来惭愧,自己的文章也多少没有逃出这个窠臼。尽管如此,其中的有些话题还是颇有意义的,至少包含着可以扩展的论域,实际上中国的学术思想自20世纪80年代以来,已经走过了近30年的历程,风风雨雨,时至今天确实到了应该好好反思的时候了。都说中国改革开放的28年(1978-2006年)是一个巨大的转型时期,在这个延续着三千年未有之变局的中国故事新篇中,思想何为?学术何为?确实值得我们深思。
邓正来教授以其一贯的但开风气的胆识,在中国法学界提出了一个许多法学家可能想过但却无人如此系统而又狂妄的问题:中国法学向何处去?并进而引申出中国学术思想向何处去,以及有关全球化时代之世界结构中的中国主体性的建构问题,即他所谓的“中国法律理想图景”的构建纲要。从某种意义上说,邓正来为我们提纲了一个中国法学26年(1978-2004年)变迁的宏大叙事,其中蕴涵着他的一种批判性的法哲学。《中国法学向何处去》出版之后,邓正来曾多次邀我参与对话,提出批判,对于他的雅意,我一直踌躇不定。说实在的,我初涉猎法学,至今还是一个门外汉(也是一个局外人),对于这样的大题目不敢轻举妄言;此外,或者说更主要的是,我对于邓正来书中的基本观点,尤其是他自视甚高的几个核心命题以及方法论存在着重大的歧见。近来,由于多种机缘,关于中国当前学术思想方面的几个问题,以及相关的人物和著作,我以会议发言或书评的形式,陆续写了数篇文章,提出了不同的观点和看法,尽管这些不属于专业性的学术论文,但我觉得它们对于梳理学术思想的是非问题是有裨益的,至少在言辞滔滔的中国学界,在所谓全球化时代中国特殊论的语境下,还有一种看似“反动”的普遍主义观点,谋求中国学术思想的“补课”,而不是“超越”。正是基于上述“本质主义”立场(邓正来在氏著第261页曾严厉反对的),我撰写了本文,所谓借他人之酒杯,浇自己之块垒也。
 
一、所谓中国问题的症结所在
 
邓正来提出了一个重大的值得关注的中国现代法学何为的问题,但是,通读全书,我却发现,邓著的主题思想存在着重大的问题,或者说,我完全不能赞同他基于所谓“中国法律理想图景”而提出的有关26年中国法学理论之总结性的言辞,尤其不能赞同他给出的未来中国法学之方向,即根据中国本身定义中国,克服所谓“共谋”和西方霸权的强制性支配,并从“主权的中国”迈向“主体性的中国”。在邓著中表现出一种高调言辞,即一种对于所谓“西化”理论的拒斥,抽象地看,这种拒斥是打着建构“中国观”的旗号进行的,是在当今世界秩序或全球化时代以实现中国主体性价值为指向的,因此,对于百余年来一直处于西方势力(无论是船坚炮利之功用层面上的,还是政法经之制度层面上的,乃至道德文化之价值层面上的)压迫下的中国学人来说,无疑具有巨大的诱惑力。应该指出,这种高调拒斥在目前的中国学界是相当流行的,我们只要稍加浏览一下某些学人的代表性著作,尤其是一些左派学者的言辞,他们对于“西方”制度和价值的指责和控诉,可谓触目惊心。对此,我觉得有必要在理论上加以澄清。
我们要问:究竟什么是“西化”?其实,他们所谓的“西化”从本质上看就是自由法治和宪政民主的制度和价值,因为他们频繁使用的所谓后现代理论、西方马克思理论、现代世界体系理论、帝国主义与依附理论、知识社会学理论、地方性知识理论等,也是西化的东西,而这些西方思想理论实质上的共同敌手,就是自由主义的政治、法律与经济制度、思想和理论,他们对于西方的拒斥,说到底就是对于自由主义制度、思想和价值的拒斥,是对于目前主流世界秩序的拒斥。他们用现代性来消解现代化,用特殊性来摧毁普遍性。应该指出,上述西方各种理论的产生有着它们的现实社会背景,也有一定的合理性,因为,西方社会已经大体完成了各自国家的自由民主宪政的制度实践,自由主义的价值和制度已经成为人们的基本常识和社会生活的前提,而新的国际问题,以及自由制度的各种弊端,日渐突出,因此,西方学界出现反思,乃至批判的声音,即便这些左的和右的批判理论无法提供现实可行的建设性替代方案,但作为批判功能,仍然是那个社会需要的。因为,自由主义的制度是有限度的,它们只是最不坏的一种制度,其价值也不具有高调的理想性,然而,它却是各种激进主义和保守主义得以存在的平台。
但是,中国学界的各种“反西化论”者,他们的论述倒让我感到疑惑了,他们是在一个所谓的西化制度与价值,即自由、法治、宪政、民主制度根本没有成型,与此相关的“正义、自由、民主、人权、平等”(邓著第4页)等价值根本没有得到落实的中国国情下,以另一套西方的言辞为理据,来质疑、反对、批判、诋毁“西方”的制度和价值。在我看来,上述各种左的和右的“反西化论”者,他们大多具有如下几个共同的特征。第一,他们在遮蔽人类价值诉求的普遍性和制度建构的形式性这两个根本性的问题时,实际上是在用一套西方的话语来反对另一套看似西方实则普遍性和形式性的话语,具体地说,他们各自使用自己偏爱的那些前现代的或后现代的话语,夹击自由主义所诉求的一般制度和普遍价值。第二,他们以解构、对话、抗辩、解经或独白等方式,或明或暗地鼓吹、彰显、铺陈所谓的中国性、中国文化的主体性等,以中国特殊论来抗辩甚至超越西方特殊论。第三,在上述各种理论观点的叙述中,特别是有关中国的叙事中,尽管他们所调用的思想资源不同,所张扬的中国特性不同,所拒斥的西方自由主义谱系不同,但有一个共同点,那就是他们都力图遮蔽、消解中国现代社会的自由政治制度问题,以文化、道德、精神等东西化约政治,尤其是化约在西方世界业已存续而在中国尚须建设的自由、共和、宪政、民主、法治的政治制度。
应该承认,上述三点抽象地看,都各自具有一定的合理性,从某种意义上说,也具有着历史的正当性,他们确实指出了事情的一个面相。第一,西方自由主义的价值和制度确实有其特殊性的方面,确实存在着以普遍性的外衣裹胁各自国家、民族、群体、个人的特殊性的价值、利益和偏好,并且以此兜售,甚至强制性的推销或强迫这些看似普遍性的特殊性的东西,西方各派非自由主义或反自由主义的理论,左的和右的,激进主义或保守主义,甚至古典主义,后现代主义,对此已经揭露和批判的非常之严厉。但是,在此我要强调的是另外一个方面,即他们在指陈西方(自由主义)特殊性的时候,却回避或否认普遍性,照搬西方反自由主义那一套逻辑,拒绝承认自由主义的普遍性价值,否认自由主义在价值理念和制度建构方面的普遍性,为人类所共同具有的本质。他们视而不见自由主义本质上的那种为人类所共享的有关人权、正义、平等、自由、民主等普遍性的价值,以及实现这些价值的法律、政治与经济制度,也就是说,他们没有正面处理普遍性与特殊性的关系问题,以特殊性来掩盖自由政治的普遍性,在我看来,这个普遍性对于中国现代思想理论来说,则是更为根本性的。
第二,基于上述逻辑,他们在鼓吹中国性的时候,我感到也同样面临一个特殊与普遍的关系问题,面临事情的两个方面的混淆。一方面,中国特性,中国文化、价值、观念等东西,是我们需要加以继承、呵护和发扬的,特别是在与西方文化、价值、观念的对应中,我们不能丧失中国的立场,不能把自己视为西方人了,而这实际上是做不到的,他们强调这个中国性以及与此相关的中国的德性传统、中国概念、天下体系、中国主体性等等,是有充分理由的。但是,我要强调的是另外一个方面,即我们究竟应该以什么立场、什么心态来阐释我们的中国主体性,我们应该怎样确立中国性。难道我们仅仅是以中国的特殊性来抗衡西方的特殊性?难道中国的主体自觉是以否定、拒斥西方的价值与制度,尤其是所谓西方自由主义的政治价值与制度为前提和条件?中国的道路难道只能是一条特殊性的所谓反西方现代化的道路,在西方现代化进程中,难道只是人家特殊的东西,其中就没有普遍性的为人类所共有的价值与制度?说到底还是一个如何应对自由政治的问题,即究竟是否存在着一种拒斥自由主义普遍价值和制度的中国特性和中国道路。显然,他们的结论是肯定的,而在我看来,这是根本不可能的,我认为我们可以批判、拒斥和否认自由政治之特殊性的方面,这些是我们应该加以严肃、认真地反省的,也是中国自由主义或中国所谓西化论者的幼稚和肤浅之处。但是,我们不能因此就否定、遮蔽普遍性的东西,中国特性只能在自由政治和自由价值的普遍性中培育和生成,当然,这是一种挑战,但应该指出,凡是完成了这个挑战的国家,他们才真正实现自己的国家道路和自己的主体性,西方现代社会的诸国家,先后都曲折地完成了这个任务,东方社会的某些国家和地区,也在或多或少地朝这个方向走,即便是中国,鸦片战争以来也是被动或主动地走向现代化,并曾经是亚洲第一个共和国。
第三,至为关键的就是上述各种反西化的中国特殊论者,他们还有一个共同点,即用文化、文明、道德、思想、观念、知识等主观性的东西来化约自由政治,尤其是化约自由主义的现代政治制度。我们看到,他们所主张的中国性、中国主体性、天下主义等等,都属于大文化的东西,他们想以此来跳跃(自由)政治这个门槛,用文化超越制度,取代政制,尤其是取代、超越和化约自由、宪政、民主制度。在我看来,政治是政治,文化是文化,制度是制度,观念是观念,两者之间虽然有着密切的联系,但不能相互化约,尤其不能用文化、观念的高调来代替政治制度本身的实际运作。对于今日中国来说,更根本的不是文化、观念,而是政治,是我们一直没有建立起一个行之有效的自由、宪政、民主的政治制度。这个制度以及相关的价值,并不是西方的特殊的东西,而是属于人类共有的、普遍性的东西。二百来的中国之所以没有成熟起来,没有走过自己的历史三峡,甚至没有实现出真正属于中国性的主体性,最核心的是我们一直没有实现这样一个普遍性的自由制度,没有补好人家走过的课程,没有一个建设自由政治的成功壮举。那些所谓的反西化的特殊论者,他们所鼓吹的中国性、中国主体性、中国文化独特性,在去掉了自由政治的制度基础之后,在没有了一个强硬的骨骼之后,究竟怎么建立起来?也就是说,拿什么来实现中国在未来世界格局中的主体性,拿什么实现我们的文化自觉,拿纯粹的精神,拿我们的传统道德,拿我们的悠久文化,还是拿古代的王朝政制,抑或现代的“文化大革命”?
当然,我们也要承认,上述三点确实击中了中国近代启蒙以来的自由主义理论的软肋,由于思想的幼稚,中国的自由主义从来就没有认真对待中西之争的文化与政治之分野,尤其是没有认真研究自由政治和自由价值之中的普遍性与特殊性之分野,他们教条地照搬和套用西方自由主义的政制和价值,没有能力分辨其中的西方特殊性以及隐含在特殊性中的普遍性。因此,他们的所谓中国走向现代化之路的政治建设,乃至政治文化和文明价值,都过于理想和天真地遮蔽了特殊性问题。他们没有看到,在西方自由政治制度和价值中包裹着西方的特殊制度因素和价值偏好,也就是说,他们只是看到了自由主义普遍性的方面,而没有看到自由主义的另外一个面相,即特殊性;与此同时,他们也只是看到了中国融入现代世界格局中的普遍性的方面,而没有看到在这个格局中中国的特殊性,即中国性、中国主体性问题。因此,把这种教条的、幼稚的中国自由主义称之为“西化论”是有一定道理的。但是,问题在于,我们并不能因为中国自由主义的幼稚和教条,就以此否认自由政治本身对于中国的实质性意义,不能因此就抽空自由政治的制度基础和价值诉求,凭空建立中国的主体性。因此,中国问题的症结,在我看来,是自由主义的政治成熟,只有自由主义从幼稚和教条中走出来,真正地做到政治成熟了,才能应对中国问题的挑战,才能克服上述各种颠覆自由政治之道的理论企图。
到目前为止,本文还没有涉及到邓正来著述的具体内容,还只是在一个宏观的问题上展开,但我认为这是必要的,因为,这是我们论争的理论基础。要知道,邓著指向的是一个法律哲学问题,提出的是一个中国法学向何处去的大问题,展示的是一个未来的中国法律理想图景,并以此建立他的中国主体性论纲。因此,对于上述三个关键问题,邓著是回避不了的,甚至对于他来说,这些问题更为重要,因为,他涉及的是一个法学问题,是比文化、思想概念更具有制度内涵的领域。中国现代法学28年来还或缺法哲学意义上的总结,更没有人明确提出向何处去的问题,现在,邓著把这个问题彻底地抖落出来,意义是重大的,它开辟了一个值得重视的论域,让我们能够把中国法学26年的发展演变放在中国学术思想这样一个大的背景之下来思考。但令人遗憾的是,邓著的基本命题、核心概念,以及考察对象的视角、对实质问题的遮蔽和法学方法论等,在我看来都存在着严重的问题,本文就如下三个方面提出我的歧见:第一,关于“中国法律理想图景”作为立论基础的谬误,第二,关于中国法学26年之考察对象的偏差;第三,关于知识社会学作为方法论的失效。
 
二、“中国法律理想图景”之谬误
 
谈论中国现代法学的理想图景,本来无所谓谬误与否。对于中国法学26年发展状况加以研究,并从中梳理出一些问题,认为由于缺乏某种理想图景而导致诸多偏差,这没有什么可指责的,而且还是一个新的视角,确实如此,在中国现代法学中,关于理想图景的知识学研究还相当薄弱。但是,这个问题对于邓正来就不同了,因为他不是局部地言说中国法学,而是一种全方位的批判,他试图对于26年中国现代法学的总体性演变加以总结性论断,并据此提出一个中国法学向何处去的大问题。这样,我们就有必要从一种整体性的法哲学高度来审视邓著的基础立论。邓著的核心命题就是他所谓的“中国法律理想图景”,所不同的是,他没有刻意寻求古代(或中国的新旧公羊学或西方的古典解经学)的天下观念或德性义理,也没有直接调用后现代那一套花哨的文化理论,乃至西方马克思的批判理论,而是精心炮制了一个有关法律理想图景的知识学演绎。
按照邓正来的指陈,“从1978年至2004年,中国法学在取得很大成就的同时也暴露了它所存在的一些问题,而它的根本问题就是未能为评价、批判和指引中国法制\法律发展提供作为理论判准和方向的‘中国法律理想图景’。这是一个没有中国理想图景的法学时代。”(邓著第2页)沿着上述路径,邓著进一步展开了有关“理想图景”,尤其是关于“范式”的论述。在邓正来看来,中国到目前为止的法学之所以乏善可陈,关键在于缺乏“理想图景”,不能形成对于中国问题的理论化处理,之所以出现这样的情况,其根本性原因在于,中国法学在1978年至今的26年中一直处于“现代性范式”的支配之下。邓正来认为首先需要对支配中国法学的“现代化范式”发起一场反思和批判的运动。“‘西方现代化范式’的影响不仅表现在它通过给中国法学提供各种与中国本土生活无甚关系的西方问题的方式而为中国法律\法制发展确立了一幅‘西方法律理想图景’,转移了我们的关注点,使我们看不到中国法学自1978年始自今所存在的根本问题,即中国法学所提供的并不是我所强调的中国自己的‘法律理想图景’,而是一幅‘移植’进来的、未经审查或批判的以现代性和现代化理论为依凭的‘西方法律理想图景’。”(邓著第48页)据此,邓正来探讨了“政治-法学”和“社会-法学”两种分析路径,以及由此关联的四种理论模式,即“权利本位论”、“法条主义”、“法律文化论”和“本土资源论”,尤其是后两种理论形态,认为上述这些都受制于西化的“现代化范式”的强制支配之下,尽管“法律文化论”和“本土资源论”看上去是以反现代化的形式出现的,但终归摆脱不了“现代化范式”的宰制。与此相对,邓著提出了一种“知识-法学”的分析路径,以中国性的法律理想图景为依归,从而克服支配中国法学26年的现代化范式,以及由此导致的总体性危机,邓正来多次指出,他的“‘中国法律理想图景’既是以批判西方现代化范式为基础的,也是以否弃那种主张一劳永逸且永恒不变之自然法的理论为前提的,更是以批判那种封闭且实质保守的文化‘意义世界’为依凭的。”(邓著第37页)
通读邓著,透过他那套烦琐、晦涩的论述,我们大致可以看到其中有三个基本的理论线索:第一,他对于现代性范式以及其支配中国主流法学理论的考察与指控,我认为这是邓著的立论基础,虽然他把所谓的“法律理想图景”挂在口上,但究竟这个“图景”是什么,他并没有给予任何正面的描述,而只是通过对于中国法学现代化范式的批判来显示的,因此,理解“现代化范式”是理解邓著思想的关键。第二,邓著把这个现代化范式作为分析中国法学的判准,考察了四种理论模式,尤其是对于法律文化论和本土资源论的考察,认为它们仍然处于现代化范式的“传统”与“现代”二分的框架之下,从这个意义上说,邓著确实存在着一条分析的主导线索,即用现代化范式来透视和判准中国法学26年的轨迹,并批判性地得出中国法学处于总体性范式危机的结论。第三,邓著反思和批判中国法学现代化范式及其危机,总是不失时机地把这个问题上升到中国性或中国主体性,认为现代化范式属于一种西方本位的价值立场,中国主体在这里被消除了,因此,要打破这种西方的支配性话语,根据中国本身定义中国,建立基于中国的中国观和世界观。在此,邓著为我们提供了一系列有关反现代主义的西方理论,如世界体系理论,帝国主义与依附理论,乃至全球化时代的平等协商理论等。应该指出,邓正来的上述观点抽象地看,都各自有一定的道理,他指陈的问题是存在的,他批判的理论误区和盲点也是不能遮蔽的,他诉求的中国法学的主体性也是具有正当理据的,但是,我要质疑的是邓著的核心思想以及基本命题,是他的理论框架和方法论。
第一,邓著用所谓的“现代化范式”和“法律理想图景”来总结和论述中国现代法学,把中国法律制度和法学理论26年的历史演变以及其中展现出来的诸多本质性矛盾归结为“范式”和“图景”之类的知识社会学概念,这在我看来是非常有问题的,至少是不到位的,这个视角遮蔽了一些重大的根本性问题。按照邓正来的说法,他的法律理想图景是深入到法律制度内部讨论法律的问题,但什么是内部呢?他理解的内部或内在视角只是知识学的视角,即从“知识—法律”的角度来把握中国法学26年,这种把法学尤其是法律制度转化或还原为知识概念的方法,把中国法学的本质性演变,尤其是把比知识学更为根本的政治社会内容遮蔽和消解了。按照这种分析路径,似乎中国法学26年的根本问题是在知识学中没有形成独立的系统性知识谱系,没有依据中国问题而提升出自己的法律概念范式和中国法律理想图景,如果中国法学在知识学上做到了这一点,那么,我们就可以解决中国法律理论和法律制度的根本问题,就能够成就中国的主体性建构,并有资格在现代世界结构中平等地参与理论对话,与人家共同制订游戏规则了。
在我看来,这只不过是邓正来的一厢情愿,其谬误在于犯了用知识来化约政治制度的错误。中国法学26年的核心问题并非什么没有构建“中国法律理想图景”的社会知识学问题,而是如何构建一个法律秩序,尤其是构建一个正义的法治社会的政治问题和经济问题,是从理论上为这个法治社会提供系统的规则体系以及赋予其正当性的理论辩护问题。这才是所谓深入中国法学26年之内部,从法律制度的内在生成和发育,以及面对的强权政治的辖制等体制因素入手,建立中国法学的理论,探究法律之道或法律之正义。因为法律理论并不单纯是一种知识学,而是一种规则体系的理论陈述,对于中国现代法学来说,这种正义的法律规则理论在过去一直缺位,过去是人治或意识形态的统治,中国法学26年的核心问题和中心任务无疑是逐渐建立一套符合中国特性的法治理论,具体地说,就是关于中国社会的法治论、权利论、规则论、宪政论、程序论,等等,其中也包括邓著考察的权利本位论、法条主义,当然还有很多其他的理论形态。这些理论有些产生于法理学,但更多的是产生于中国的部门法学领域,即刑法、民法、行政法、宪法、诉讼法、国际法等论域。这些理论当然包含着法律知识学的成份,但它们的提出更为根本的是基于中国社会和时代的需要,与中国现实的社会政治、经济方面的改革进程有着密切的关系,属于中国法律制度和法律理论建设的重要组成部分。令我疑惑的是,邓正来对于这些曾经在中国社会发生了很大影响并且在今天依然继续的各种法律理论以及相关的制度,并没有给予足够的重视,而是简单地把它们划归于西方现代化范式的虚假副产品,并以所谓“政治-法律”和“经济-法律”两种路径加以概括后,随即开始了全方位的批判,我不知道他理论中的“政治”和“经济”究竟意味着什么?
邓正来所理解的政治看来就是意识形态的政治,在他眼中但凡政治就是意识形态化了的,就是与法律理论不相干的东西,中国法律理论26年所以没有建立自己的理想图景,其中的一个原因就在于没有“去政治化”,没有建立自己的知识范式。我要说的是,这种观点只是看到了法律理论的一个方面,但中国法学26年的根本性问题或事情的另外一个方面,邓正来代表的一派理论却没有或不愿看到,那就是,中国的社会变革不是知识范式可以化约了的,中国法学26年而且直到今天还远没有完成的是推进中国的制度变革,用一种新的自由政治来取代过去的强权政治,用法治政治来代替人治政治。实际上,只有实现了真正的自由政治,建立了中国的法治社会,所谓的法律知识社会学、中国法律理想图景才可能出现,否则就只能是个别学者的一厢情愿。邓正来倒果为因,企图用什么理想图景来实现中国法学的主体性,并超越主权中国建立主体中国,我不知道一个没有制度性支撑的中国(法学),单凭知识、理想图景如何实现中国自己的主体性。考察中国法学26年,关于法律知识与政治(经济)制度的关系,实际上有两个层次,一个是意识形态的旧政治(经济),一个是自由主义的新政治(经济),中国法学本质上就是在这两个政治(经济)制度的转型中,在及其困难的夹缝中寻求自己的发展,现实自己的法学主体性。中国现代法学的法治论、规范论、程序论、宪政论、规则论、人权论、物权论等等,只有在这样一个双层政治的转型中才能理解,也只有在逐渐现实了自由政治的制度框架之后,才能真正诉求自己作为法学的主体性。邓著所描述的“政治-法学”和“经济-法学”的分析路径,只是旧政治(经济)意义上的,他指陈的“权利本位论”和“法条主义”只是揭示了旧政治(经济)意识形态下的内容,但如何促使中国法学从旧意识形态挣脱出来,逐渐建立一种新的政治(经济)秩序理论,这才是中国现代法学26年的历史使命,才是中国现代法学的实质内涵。
邓著对上述中国现代法学的真潮流视而不见,或只是看到了它们的意识形态的流俗外壳,而没有把握其中的撬动中国政法历史转型的实质性功能,这只能说他的所谓范式、图景理论与中国社会现实相脱离,而不是相反。当然,这样说并不意味着中国现代法学的政治(经济)使命就已经完成,并不意味着中国现代法学就只有政治(经济)的意义,其实,中国法学26年在政治(经济)的制度建构和学科自主性两个方面都还远没有完成。一方面,中国法学要进一步深入到中国社会制度的内部,真正克服意识形态的束缚,推进中国制度向自由(政治与经济)制度的转型,以至于建立一个名副其实的法治社会或规则社会;另一方面,中国法学作为一个独立的学科体系确实要去政治(化),特别是去意识形态化,但这个学术化或知识化的进程,并不与转型法律政治(经济)制度化的进程相对立,而是相反,只有这个转型政治的完成,才是中国法学主体性的开始,才是作为知识学的法律理论的实现。这一点,在西方学术的进程中可以很清楚地得到印证,它们那里的学术自由和学术多元化,乃至知识社会学的学术路径,并不是在专制时代出现的,而是在一个自由宪政的制度平台之下凸显的,没有自由言论,没有基本的学术共同体的自治,哪里有学术主体性,哪里有所谓理想图景之构建。但是邓正来的中国法律理想图景却遮蔽了这个根本性的政治制度问题,只是付诸知识本身,付诸理想本身,以为中国法律人只要在纯粹的知识谱系中构建了自己的理想图景,就可以化约、超越政治(经济)的制度屏障,这套说辞显然与中国现代法学26年的实际进程隔膜甚远。
第二,邓正来理想图景理论的另一个谬误是取消了普遍性与特殊性之关系的辨析,混淆现代法治社会的特殊性与普遍性,以西方的特殊性来诋毁其普遍性,并以中国的特殊性来拒斥普遍性。按照他的理论,现代性范式是一种西方的理论模式,建构的是西方的法律理想图景,他心目中的属于中国的法律理想图景显然不能基于现代化范式,只能是中国自己的范式。但问题在于,这个如此重要的为中国独有的范式,这个支撑他的核心命题的理想图景之根基究竟是什么呢?他没有任何正面的论述,他的全书通篇除了对于现代化范式的批判就是中国理想图景的遐想,或者什么都没有。在关于现代化范式的论述中,邓著回避了这样一个根本性的问题,即为什么现代化就一定是西化,现代性范式就一定是西方制度对于中国的移植,难道中国的命运就一定是与现代化相对立的命运,中国自己的道路就一定要拒斥现代化的道路。具体落实到中国现代法学,中国法学26年的历程,它的风风雨雨,就一定是要拒斥现代化的法学范式,中国法学面临的问题就一定是因为融入现代化发展模式而导致了总体性危机?
邓著不加检讨地就预定了这样一个前设,即现代化就是西方,现代性范式就是西化范式,中国现代法学26年从开始到现在的整个进程就是西化进程,就是以现代化范式来实现西方化,因此,这种现代化主导的西化必然导致中国法学遮蔽中国自身的问题,必然导致中国法学乃至中国社会的总体性危机。按照这个“知识-法学”的分析路径,前述我们强调的中国法学26年的政治(经济)意义,以及其中各种富有内涵的制度转型和理论探索,就失去了任何价值,所以,邓著笼统地拿出了两个理论,即权利本位论和法条主义,并在草率地给予了简短、肤浅的分析之后,就转入了对于现代化范式的总体批判。邓著的批判不外乎指陈中国现代法学拾西方法学有关法律的普遍性、中立性与客观性之牙慧,并指出这些法学之陈词滥调不过是西方法律图景的中国化移植,与中国现实社会没有多少关系。在他看来,中国法学的现代化范式陷入了所谓“传统”与“现代”的二元线性的历史进化模式,把复杂多元的社会历史演化简单化约为单一的传统向现代的进步范式,并据此赋予道德评判意义上的大词,把传统与现代、落后与进步、恶与善对应起来,而且,“‘现代化范式’因西方论者对‘传统’与‘现代’界定权的把持以及界分根据的西方化而隐含着一种彻底的‘西方中心主义’。”(邓著第100页)
应该指出,从某种意义上说,邓正来的论述看上去视乎是强有力的,但这些并不是邓著的理论新创。关于现代化问题20世纪以来一直是西方理论界的一个争论的热点,关于西方13-15世纪开始的现代化进程,其所涉及的政治、经济、社会的全面转型,以及现代社会的制度基础是否具有普世性的意义,是否只是西方社会形态的特殊性转型,尤其是对于非西方社会,它们在19世纪以来的社会转型中是否必然要走一条西方现代化模式的道路,是否存在着一种非西方的现代化道路,等等,这些问题存在着重大的理论论争,邓正来的观点不过只是其中的一派观点,就目前来说,这派观点并不占据主导地位,甚至只是处于边缘地位,在一些后现代的左派理论中,在一些后发国家的批判性理论中具有一定的市场。从广阔的理论背景来看,邓著的这种对于现代化的拒斥理论并没有任何新鲜的东西,由于他把知识社会学的内容掺杂其中,就更是有些混乱了。其实,传统国家的发展道路,无论从哪个方面来说,进入现代社会,选择一条现代化的道路,都是毋庸置疑的主流趋向,也是无法抗拒的必然选择,否则就根本无法生存下去。因此,是否现代化的问题是一个伪问题,任何一个国家都不可能抗拒现代化的道路,邓著把这个问题抬出来加以辩驳,多少有些可笑,除了像西方的左派或后现代派那样提供一种纯粹的理论说辞之外,并没有多少实质性的价值。
但是,对于现代化的反思却是十分必要的,这里不是要不要现代化的问题,而是如何现代化的问题,是如何在现代化的进程中克服盲目西方化的问题。应该指出,西方在现代化的历史进程中一直包含着特殊性与普遍性两种因素,其他国家从传统社会向现代化的转型并不能照搬或克隆西方13-15世纪的发育过程,15世纪尤其是17世纪以降的社会政法、经济制度的转型构建过程,以及模式和路径,应该区分哪些是普遍性的必须引进的东西,哪些是特殊性的要加以拒斥的东西。因此,现代化对于任何后发国家都是一个全新的挑战,是需要在理论上和实践上加以审慎处置的事情,它关系着一个国家之命运。这个攸关的问题具体落实到中国现代法学26年的进程,在我看来,其实质根本不是邓正来所谓的拒斥现代化道路的问题,不是建立基于反现代化范式之上的什么法律理想图景问题,更不是反对西方化的问题,而是如何切实地寻求一种真正现实中国现代化之法律之道的问题,是为这个现代化之道提供法律制度和正义性价值基础的问题。邓著“法律理想图景”的谬误在于把现代化与西方化等同起来,把现代化的普遍性与西方模式的特殊性混淆起来,把中国的现代社会建设与现代化对立起来。按照邓正来的逻辑,我们不禁疑惑了:现代中国是什么形态?是传统社会?看来不是。是现代社会?看来也不是,因为现代化就是西方化。那中国是什么呢?应该是什么呢?在这些现实的问题上他并没有给出准确的说明,又何谈为这个中国社会提供向何处去的未来路标?
但对于我来说,这些问题是很清楚的,即中国是一个逐渐融入现代化历史进程的现代社会,中国1978年以来的改革开放的26年从总体性上说就是一个全面融入现代化社会的过程,中国法学的历史定位和核心命题不是消解这个过程,而是积极地投入这个过程,并担当起(政治与经济乃至社会)制度建构的历史使命,中国法学的哲学探讨理应是如何总结中国法学的现实功能并予以理论化、学术化和正当化的问题。当然,我也承认中国法学时至今日面临着内在的整体性危机,但对于这个危机的理解,我与邓正来恰恰是相反的,我认为这个危机不是由于我们的法律理论缺乏中国的主体性知识,不是由于我们没有摆脱现代化范式的路径,不是没有自己的法律理想图景,这些在我看来都是不重要的,无关中国现代法学之宏旨的,而是我们没有真正切入到中国法律制度的政治(经济)之道,没有进一步担当起法律(法学)在塑造一个正义的现代社会秩序之使命。或者说,中国现代法学在还没有建立起一个正义制度的时候,在一个现代法治社会还没有成熟发育和生长起来的时候,在现代化的进程还没有实现的时候,在强暴的旧法制仍然阻碍着中国迈向自由、法治之现代社会的时候,就过早地缴械投降或暗送秋波。这才是中国法学的根本性危机所在。
我们看到,中国法学的这种危机,是以各种各样的言辞呈现出来的,有阿谀奉承、趋炎附会的,有贵为讲席、甘为刀笔的,而其中最具学术性的一种理论说辞就是回归或构建中国的本土性或主体性,以所谓中国(特)性来抗拒现代化的西方性。在他们看来,中国法治(法学)的现代化之路就是中国性丧失之路,现代化就是西化,就是中国性的灭亡。因此,中国法学要拒斥现代化,拒斥西化,尤其拒斥作为现代化社会或西方社会之制度支撑的法治、民主、人权、自由、平等、宪政那一套,只有拒斥了那些西方的东西,只有清算了西方500年的法律(法学)之历史,清算中国晚清立宪尤其是1978年以来的中国法律(法学)之历史,只有恢复中国传统的本土资源和文化习俗,恢复中国之特殊性,才能在当今世界格局中建立中国自己的中国观,破除西方中心主义。我承认,上述这套主流的反现代化说辞在中国当今语境下是有着相当蛊惑力的,具有一定的合理性,也是另一种“政治正确”,并且也投合了当今西方学院派主流的猎奇性理论偏好。确实,中国要建立自己的国家和民族的自主主体性,中国现代法学没有必要也不可能拾西人之牙慧,鹦鹉学舌,把西方特殊性照搬到中国,沦为西方制度和价值的中国贩子。从这个意义上说,反西方特殊主义或西方中心主义,继承和光大中国的文明传统,挖掘和利用我们的本土资源、文化遗产,构建中国的知识谱系,树立我们的法律理想图景,这些从来都是必要的。其实,西方诸民族也都是这样做的,英国、美国、德国、法国、意大利,乃至俄罗斯、日本,等等,人家什么时候彻底否弃了自己的国家性和民族性呢?但是,我的问题是,上述国家,他们在成功地保持和发扬他们的民族国家的文化、资源、知识,乃至理想图景的时候,是否就完全拒斥了现代化的国家法律制度的建设呢?是否在他们的法治国家的制度与价值的理论诉求与社会实践中,民族特性就一定与现代化之普遍性相对立,就一定以牺牲后者为前提呢?
问题在于:所谓西方究竟是谁之西方?在西方中是否有超越诸国特殊性之普遍性的制度与价值?在现代化的过程中,是否有超越东西方之普遍性的制度与价值?其实这些都是一些简单的道理和常识,没有什么难以理解的,也是在当今世界诸国曾经经历或正在面临的基本问题。任何一个现代国家,在追求自己的主体性,实现自己的国家性时,必须首先建立普遍性的(政治、经济和社会)制度,必须首先诉求普遍性的价值,这些制度和价值曾经为西方诸民族国家在500年来的历史过程中演示出来,事实证明,正是这些普遍性的东西赋予了他们在当今世界的主导地位,使得那里的法治优良,国家繁荣和强大,人民自由和幸福。但是,这些东西并不天然就归西方人所独有,是他们的垄断之物,而是人类的普遍事物,中国现代法学的根本任务,就是揭示这种普遍性的法律之公器,使之建设性地促进中国社会从旧体制向一个现代法治、自由社会的转型,并担当起骨骼作用。从大的构架来看,中国法学的基本功能就是破除所谓中西之界分,确立普遍性的法律规则制度以及普遍性的法学价值,而不是相反,去破除什么西方的法律图景,构建中国的法律图景,调用什么中国的本土资源和文化礼俗,拒斥西方的理论和制度资源以及西方文化的入侵。中国法学的26年,我们强调的中国性或国情不是太少了,而是太多了,中国法学的中国蕴涵不是太少了,而是太多了。不是越是中国的就越是世界的,情况恰恰相反,越是世界的才越是中国的,只有当我们不偏执于中国特殊论的时候,我们的法律制度和法学理论,才真正具有了发育中国特性的力量,才真正获得了鼓吹中国特殊论的制度平台,也就是说,我们只有建立起普遍性的现代法律制度,才可能构建所谓的中国法律理想图景,才有资格奢谈所谓基于中国的中国观和世界观。
其实,从普遍的本质主义的立场和观点出发,本来对于所谓的中国特殊性是大可不必一概否定的,之所以如此,是因为中国自由主义和启蒙法学的幼稚病,后者犯了另外一个错误,即只看到了西方现代化过程和成果中的普遍性制度和价值,而严重忽视了在西方普遍性中的西方特殊性,忽视了目前世界秩序中的西方霸权,以及西方知识的霸权,忽视了中国在现代化过程中对于中国利益和中国知识的维护与捍卫。但是,自由主义法学的幼稚病并不等于证成了中国法学特殊论的理论正确,并不等于中国的主体性要以拒斥西方制度和价值中的普遍性为前提,要以反现代化为前提。在我看来,两种观点都是片面的,中国的法律制度和价值,乃至法学知识,应该在本质性融入世界潮流的现代化过程中,建立自己的特殊性和中国观以及世界观,我们只有真正地建立起普遍的现代法治社会,在政治、经济和社会制度以及价值诉求方面为我们的国家构建起富有生命的强壮骨骼,才可能培育自己的民族文化和地方性知识,才可能用我们的特殊性化解现代化所带来的同质性,才有可能实现世界格局中的多元交流和对话。对于中国现代法学来说,存在着一个双层任务,一是构建普遍性的法治制度构架,诉求普遍性的人类价值,另一个是继承民族传统,在普遍性的机制与价值之上构建自己的国家性、民族性。显然,第一个任务是当前迫切需要解决的,根本性的,基础性的,另一个则是在未来中国实现了普遍的自由政治(经济)之后才可能大力弘扬的,而在当前则是辅助性的,次要性的。任何事情都有一个前后缓急,都有一个主次轻重,这是反思中国现代法学26年的常识,但邓正来却以偏代主,倒果为因,与其他左派理论家们一样,在貌似深刻、新颖、宏大的滔滔言辞之下,犯的却是一些简单的常识错误。
 
三、“中国法学”考察对象之偏差
 
邓正来在他的“自序”中曾经把他的著作界定为是有关中国现代法学26年的法律哲学研究,是为中国法学乃至中国本身在“后冷战后的世界结构中的中国使命所做的一项前提性研究”,自视为在学术上关乎中国的身份和未来之命运。但是,这样一个重大的问题,在邓著中却仅仅集中于两个方面,一个是“自序”和“引论”中的有关中国的世界视角的宏观叙事,另一个是关于中国现代法理学的四个理论模式的批判性分析,而被他冠之于“中国法学”的其他内容,那些在我看来属于最基本的东西,却完全在他的视野之外。因此,我们有必要探究一下什么是名正言顺的“中国法学”或中国现代法学26年,什么是中国法学的法律哲学思考,以及在什么语境下考察中国法学,并最终是在什么意义上对“与社会秩序相关的”“合法性”进行追究,并做出法律哲学乃至政治哲学层面上的“决定”和“决断”。(参见邓著第7页)。
下面本文先从最后一个问题开始。我在前文中曾经指出,邓正来以及其他一些左派和后现代派学者的一个突出特征是用知识、文化、德性等来化约政治(经济)问题,其实我的这个论点是有漏洞的,或者是需要加以补充说明的,即邓正来以及其他人并非不讲政治,并非全部在用知识、文化、德性化约政治,而是用这些东西来化约“中国政治”,或者更准确地说,是化约中国之内政,化约自由宪政政治,化约法治民主政治。但在世界格局中,在对外关系方面,他们是讲政治的,他们把国内政治(经济)制度划定为一个台球,不去追究其内部的是非、善恶、正义与否,只是关注外部政治,即在全球化时代的中国之命运,并视图以所谓的中国文化、中国知识、中国理想图景来建构主体性资格,抗拒西方中心主义。我们看到,邓正来在其著作的“自序”、“引论”和“结语”中绝大部分铺陈的便是这样一个反西方主义的中国法律哲学或政治哲学叙事,他洋洋洒洒地提供了诸多论点,其主旨不外乎对于现代化范式给予西方特殊论的论证,对其对于中国现代法学26年的强制性支配给予强烈的指控,并进而对中国建构现代法治国家的(内部)政治努力给予解构,对中国法学在这个(内部)政治(经济)改革路径下的理论和制度的转型以及合法性基础给予全面的抨击。在这样的外部视角之下,中国现代法学26年来真正富有生命的理论内容在他眼里就全部失去了价值,不再成为他考察分析的对象,或者仅成为他批判的个案靶子,那些与中国法学隔膜甚远的基于地方性知识的中国特殊性(尽管他并非十分满意),即法律文化论和本土资源论,反而成为邓著考察分析的主要内容。
从世界格局的角度考察中国法学26年的功过是非,这并没有什么不妥,我们的现代法律制度和法学理论应该放在世界历史和当今格局的背景之下来建立、发展和走向成熟,中国的现代化之路本来就是改革开放之路。但是,对于邓正来的世界视角,我要质疑的是:第一,把中国法学26年放在一个所谓的后冷战时代的世界格局之中来对应性考察,这显然缺乏历史眼光,中国法学的26年是一个急剧的(国内)社会(政治、经济)转型时期,是新旧秩序的焦灼变异时期,并非冷战后的国家间博弈时期,或者说,对于中国法学来说,26年间的世界格局之性质并不是决定性的动变因素,相反,中国内部的社会矛盾构成了中国法学变革的根本性因素,邓正来试图用后冷战这个“外来的和尚”来念中国现代法学的“经”,只能是隔衣搔痒,根本构不成中国法学的阿喀琉斯之踵。第二,与此相关的,邓正来用外部政治来图解中国现代法学,同样也是隔衣搔痒。外部关系,或者说在当今世界格局中的平等地位之建构,固然对于一个国家的法学乃至政治哲学是重要的,但是对于中国这样一个处于急剧转折时期的社会体来说,只是一个外在的刺激因素,并不能构成其法律哲学的根本基础。相反,中国社会的内部因素,尤其是它的转型过程中的政治、经济的新旧势力及其理论代言者的斗争、博弈、较量和妥协,以及现实制度的转型,理论上的证成,正义价值与否的辩护,等等,才是中国现代法律之政治哲学的基础。按照邓正来的逻辑一路推下来,可以说文革时代才是最符合构建他的基于中国的中国观和世界观的时代,那时我们有东风西风论、三个世界论和中国自主论,有中国的革命理想图景,但法治何存?自由何存?人权何存?邓正来试图用国际政治来化约和取消国内政治,把中国现代法学的政治哲学放置在一个外部的世界秩序中来考察,并以此遮蔽中国法律制度和法学理论的路线之争和是非之辨,实际上只能是远离中国法学26年的主流,陷入研究对象的偏差之窘境。
那么,究竟什么是中国现代法学,我们该以什么视角来审视中国法学26年的发展演化,并在何种意义上给予一种法哲学的“合法性”或正当性追问、辩护和批判呢?首先,在我看来,应该恢复中国法学的内部视角,邓正来佯言的所谓内部视角,即知识社会学的考察方式以及世界格局的视角,其实对于中国法学来说恰恰是非常外在的,中国法学的真正法哲学思考应该深入到中国社会内部,尤其是中国转型政治的内部,探讨一个新的法律秩序和法学理论,是如何发育和演变出来的,是如何冲决强权政治的意识形态而逐步取得话语权,并实现其正义之价值的。所谓中国法学的政治哲学不是在什么后冷战时代的国际秩序中获得中国性,而是在旧政体的转型中获得新制度的正当性与合法性。应该看到,中国法学26年几乎是从零开始发育的,在一个意识形态主导的夹缝中一步步地争得中国法学的独立话语和制度空间的,是在一个封闭的论域开始自己的内在裂变的,在此,即便存在着一个外部的国际因素,那也是相当偏远的,中国法学的中国性和普世性是同步开始的。因此,对于中国法学26年来说,其法律哲学的考察,或合法性与正当性的追问与决断,应该从中国社会内部的制度变迁开始,从制度价值的普遍性开始,这才是中国法学的出发点。
在确立了不同于邓著的出发点之后,我们再来看具体的内容。为什么我认为邓著的考察对象存在着重大的偏差呢?因为邓正来处理的是中国法学的总体性问题,提出或回答的是中国法学向何处去的问题,但是,他实际考察分析的却只是中国的法理学,而且只是中国法理学中的部分内容,在我看来,整个中国法学26年的制度实践和理论成果,以及它们的幼稚、不成熟和诸多的弊端,等等,尤其是中国法学之各个领域(所谓私法、公法二分下的各部门法)的理论进展,其绝大部分内容都在他的视野之外。邓正来可能会申辩说,他是从法律哲学的角度看待中国法学的,中国法学,尤其是中国法学各部门法的理论成果都已经包含在中国法理学之中了,所以考察中国法理学,就等于考察中国法学,就等于洞悉了中国法学(包含制度和理论)的内涵,就能够据此提出中国法学的整体性评判。一般说来,这个论点大致也是成立的,法理学确实应该总结部门法的成果,使之理论化。但遗憾的是,对于转型时期的中国法理学26年来说,它并没有能力总结出中国法学26年的历史状况,并给予理论上的提升,产生出经典性的理论作品,从某种意义上说,中国法理学,尤其是所谓的某些代表人物,他们与中国法学26年的进程与本质是有隔膜的。当然,本文在此并不是要否定中国法理学,我也承认中国法理学的相当一部分理论是参与到中国法学26年的制度和价值的推进的,并在一些领域取得了积极性的成果,甚至在某些方面体现了中国法学之理论化形态,并促进了中国法律制度之变革。但总的来说,中国法理学并没有形成对于中国法学26年之整体性理论思考,并涵盖、提升部门法之成果,从而成为中国法学理论化之代表。
因此,考察中国法学26年,而不是中国法理学26年,就不能仅仅以狭窄、平庸的中国法理学为主要内容,仅从中国法理学中选择一些即便是有某些代表性的理论模式(下面我的分析将指出这种代表性也是片面的),而应该打破法理学的藩篱,把考察分析的视角扩展到法学诸领域,特别是私法、公法等在中国法学26年业已取得了制度和理论多个方面之重大成果的领域。也就是说,中国法学26年应该包含法理学、私法、公法等诸多领域的理论化内容,应该从法律哲学的高度对于上述内容给予全新的整合与提升,在此我理解的法律哲学不应是囿于法理学,而是对于法律制度和法律价值之理论化的哲学思考,是从正义、利益和秩序等角度对于法律的一种历史性的经验总结。以我这个外行之粗浅的法学知识和见识,下面挂一漏万地列举一二,主要是为了回应邓著对于中国现代法学已有成果的漠视。例如,龚祥瑞、王名扬、罗豪才等人有关比较宪法与行政法的研究;李步云、郭道晖等人的依法治国论以及对法的时代精神的探求;江平、米键等人对罗马法精神的倡导与研究;谢怀轼等人对民国法学的研究;沈宗灵等人对于西方法理学的研究;梁慧星、王利明、孙宪忠等人的中国民法典编篡论和物权论;夏勇的人权论和新民本主义;贺卫方的法治论和司法改革论;季卫东的宪政理论和新程序论;张千帆、林来梵、陈端洪等人的宪政理论研究;王人博、韩大元等人的中国近现代宪政研究;武树臣、何勤华、许章润、高鸿钧等人对于中国传统法律思想的研究;杜钢建、徐显明等人的人权理论研究;张文显的权利本位论;梁治平的法治论和法律文化论;朱苏力的的实用主义和本土资源论;邓正来的市民社会理论研究;佟柔、魏振瀛、徐国栋、方流芳、张俊浩的民法学研究;张明楷、陈兴良、储怀植等人的刑法学研究;郑成思的知识产权研究;郑永流、舒国滢的法学方法论研究;樊崇义、陈光中、陈瑞华、王亚新等人的诉讼法学研究;李猛、郑戈、强世功、赵晓力等人有关法律与社会的研究,等等;此外,中国26年来与法学相关的政治哲学、政治学、社会学、经济学等领域的学术研究成果,例如刘军宁、徐友渔、朱学勤、顾肃等人的自由主义理论;高全喜、李强等人的政治哲学和国家理论研究;刘小枫、甘阳的斯特劳斯、施米特思想研究;金观涛、刘青峰的中国近代权利思想研究;王焱、萧功秦、任剑涛等人的中国近代政治思想研究;俞可平的中国社会治理理论;崔之元等人的社会主义法制研究;吴稼祥的民主论和中国联邦论;肖滨、刘海波、姚中秋的政制理论研究;张维迎、汪丁丁、韦森的市场规则理论;秦晖的经济民生理论;等等,上述这些理论(研究)构成了中国法学26年富有内涵的基本内容,理应是中国现代法学考察、研究乃至评判的主要对象。(在此需要说明的是,上述的罗列只是就学术理论层面来说的,实际上,中国法学26年更富有价值和实质意义的是有关法律制度的变迁,但这些内容由于作者的知识和能力所限,本文没有考察,但我知道它们才更是本文的题中之议。)
在我看来,中国法学26年,前期有关法治论、人权论等理论的提出和普及,是一个阶段性的成果,它们在破除旧意识形态和旧体制,开启中国法学的独立性和促进中国现代社会转型方面,起到了不看估量的先导作用;其次,中国法学的各个领域,尤其是物权领域,在确立中国社会秩序的基本结构,促进中国市场经济的形成和发展,奠定中国社会的个人权利等方面,取得了重大的理论和制度成果;在近来一个时期,甚至在今后相当长的时间内,中国的公法领域,尤其是行政法、宪法领域,已经或将要产生重大的理论和制度性成果,宪法监督制度和理论的深入,人权和私人财产权入宪,等等,就是一个征兆。在我看来,中国法学理论今后的关键问题,一个是宪法学领域,另一个是物权法以及民法典与宪法之关系领域,此外,其他部门法领域也会在业已较为成熟的情况下进一步专业化、理论化,进一步培育学术理论的自主性和知识性,最后,在普遍主义的基础之上如何把中国的传统政治与法律思想和制度容纳其中,并构成中国政法普遍主义之上的特殊性的法学理论和法律制度,这些将成为未来的焦点。总之,伴随着中国法学的制度化和理论化进程,中国法学除了在价值层面需要进一步给予理性化的证成之外,更需要在法律的普适性、中立性和客观性方面(这些恰恰是邓正来所指责的“法条主义”)给予专门性的提升,从而使得中国法学真正成为一门专门的技艺,成为知识体系上完全自主的科学。中国法理学要实现自己的本职使命,显然不是与上述中国法学的制度实践和理论构建相脱离,以什么所谓的中国文化和地方性知识或理想图景为依据建立自己的理论王国,而是要积极参与到中国法学尤其是中国部门法学的实践之中,深入其内部给予法理学的理论化提升,从而指导中国法学的方向。
说到底,法律是一种定分止争的规则,法学不外乎是为这个法律规则以及制度提供一套理论化的乃至正当性的论证,并没有多少玄妙的东西。从法律的规则制度以及正义基础的一般原理来看,并没有什么中西之根本性的区别,法律是人类社会的基本构成元素,属于“全国粮票”,只有一种“普通法”,只有一种人之所以为人的一般正义价值,这些是法律的普遍性之本质。至于法律的特殊性,各种法律体系,所谓判例法和大陆法,甚至中华法系等形态的区分,它们也只有建立在法律之一般原理的基础之上,才具有存在的资格。中国法学26年,其上述的基本路径和阶段性成果以及面临的困境,不是在追求特殊性过程,而是在追求普遍性过程中所产生出来的,是在中国法学如何步入法治社会的过程中所造就出来的。从某种意义上说,中国法学26年还只是一个开始,这个法律制度以及法律理论的普遍性诉求远没有完成,还有相当漫长的曲折之路要走,在我看来,中国法学要成熟起来,关键的工作不是急于要与西方现代法学接轨,反而是要回到人家的起点,从近代西方法学开始,学习人家是如何一步步建立起一个健康、有力的法律制度和富有生机的法学理论的,我们要补课,补钙,而不是创新,不是什么凭空建立自己的法律理想图景。
我们看到,邓著洋洋洒洒二十万言,其所考察分析的不外乎十分有限的中国法理学,中国法学26年的富有意义的内容,尤其是公、私法等部门法领域的卓有建树的制度和理论化成果,被他完全割弃掉了,我不知道,如果忽视私法中的物权理论、债券理论、人格权理论、法人理论,公法中的人权保障理论、自由权理论、宪法监督理论、正当程序理论,以及在公、私法占主导的法治理论、宪政理论、司法独立理论、社会权利理论、规则程序理论,等等,中国现代法学还剩下多少实质性的内容。在我看来,上述这些理论以及制度实践应该是中国法学26年最重要的内容,是所谓中国法学的基本考察对象,是提出中国法学向何处去的内在依据。尽管上述理论与实践,比较西方相关的诸理论和制度,还是相当不成熟和不完备的,还带有中国旧体制的印记和翻译移植的幼稚、空泛之弊端,从纯粹的理论形态看,还没有多少独创性的贡献。但是,问题在于:在肯定中国法学26年理论和制