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平等、公正与理性——论法院对防止就业歧视的作用

作者:张千帆   点击量:4921

平等、公正与理性——论法院对防止就业歧视的作用
 张千帆
北京大学法学院教授

我们都承认,法院的主要作用是保证我们的社会更为公正和理性,使得它能更有效地实现某些受到普遍认同的基本目标,譬如公民的人身和财产安全、工作机会的保障、追求幸福的自由。当然,这不独是法院的任务,也是我们整个政府的目标,因为和法院一样,政府的立法和行政机关最终也是为了帮助社会实现它单靠自己不能有效实现的公正和理性。但法院还以自身所特有的方式行使着这个职能,因为它有义务保证政府的立法和行政行为本身符合公正和理性。如果政府不但没有履行宪法义务,而且自身歧视了我们的公民,法院必须履行宪法赋予的使命,保证公民的平等权利不受侵犯。

公正并不等于绝对平等或“大锅饭”,但公正确实意味着相似的情况应该获得同等处理,或者说任何人都应该不受到无缘无故的歧视。如果一个人仅因为他的种族而不能当警察,我们可以断定这种规定是不合理、不公正或任意的,因为社会应该只对他是否能胜任警察职务感兴趣,而他是否能够胜任和他的种族没有任何直接关系。如果一个人仅因为她的性别而被用人单位拒绝,那么这种做法或规定(如果明文存在的话)也是不公正的,因为除了她可能将来要结婚生孩子而给单位带来有限的不便之外,她大概和男性一样能够胜任现代文明社会的绝大多数工种——具体的“她”究竟是否能够胜任,不在于她的性别,而在于她的智慧和能力。如果一个人仅因为患了一种不带有传染性的疾病而不能被大学录取或成为公务员,这种规定可能是不公正的,因为除非能证明疾病损害了他的学习或工作能力,他和其他人同样有资格去做他想做的事情——他是否具有同样的资格,取决于这种疾病是否剥夺或严重削弱了他的能力;如果这种疾病并没有使他和其他符合条件的人有所不同,那就不能作为区别对待的标准。总之,在一个公正和理性的社会里,每个人都能根据自己的能力和志趣追求他自己设定并为社会承认的目标,而不因任何人的无理或任意的歧视而受到阻碍。

这是社会理性的基本要求,因为我们都希望自己所生活的社会至少是一个讲道理的社会,而不是一个荒诞、蛮横或任意的社会。人的特征几乎是无限的,其中只有极少数特征和工作及其所产生的社会效益相关。因此,根据人的特征划线必须符合某种理性的标准;否则,政府部门不仅可以规定乙肝患者不能被录取为公务员,而且身高不超过1米70、体重不够或超过某个标准、或相貌在考官的眼中不够端正等等都可以作为拒绝录用的理由——事实上,某些规定确实存在过甚至仍然存在着,而常识告诉我们这些划线标准是荒唐可笑的,因为它们不具备我们社会所承认的任何适当理由。如果一个人因为他的某个特征而受到了不利待遇,那么他至少有权要求社会给他一个说法:究竟为什么仅因为这个特征就剥夺他和别人在职业市场上平等竞争的机会?

中国宪法并没有对歧视保持沉默。1982年宪法第33条明确规定:“公民在法律面前一律平等。”如果这项权利有任何意义的话,笔者认为它至少禁止目前在政府雇用过程中普遍存在的任意歧视。当然,“平等”至少有两种含义。第一种含义是法律的平等适用,也就是不论法律本身是否平等,要求法律规定被平等地适用于所有就法律规定而言“情况类似”的人。譬如法律规定男职工55岁退休,女职工50岁退休。这条规定对男女职工的规定显然是不平等的,但平等适用原则无论这些,而只是要求对男职工统一适用55岁退休的规定,对女职工统一适用50岁退休的规定;如果对某些男职工适用了55岁退休的规定,而对另一些男职工适用了50岁退休或其它不同规定,那就违反了平等适用原则。然而,只是停留在这个意义上的宪法平等权是显然不够的,因为它对于那些内容本身不合理的规定无能为力。且根据这种狭隘的理解,宪法第33条就成了和第5条所规定的“依法行政”、建设“法治国家”同义重复的赘言,因而体现不出其独立的意义。

因此,宪法平等权还必须具备第二种含义——也是对宪法学而言更重要的含义:法律规定本身还必须平等,也就是说法律必须类似地处理相关情况类似的人。所谓情况“类似”,当然不只是指人的一般特征类似——因为人的特征总是有差异的,而是指这里和工作相关的特征类似。如果你从事科学研究,那么工作单位可以合理预期你接受了比常人更多的专门教育,因而用人单位可以根据相关专业、学历和学位、学习成绩、研究经历和水平等因素而对申请人加以区别对待,因为这些因素是和你所要从事的工作相关的。宪法只要求政府部门对这些方面类似的人给予类似的处理。然而,对于一般工作而言,身高为一米八和一米六的两个人是完全“类似”的,相貌上的差异在法律意义上也没有任何区别,因为这些特征和个人履行职责的能力几乎毫无关系,因而基于这些不相关因素的区别对待就构成了任意歧视。身高和相貌对于一个检察官来说有帮助吗?也许,但这种帮助应该是微不足道的,因为检察毕竟不是“做秀”,检察官也不应该是模特。如果我们的检察制度运行良好的话,那么检察官的“形象”最终应该取决于他正确理解和实施法律的能力。总之,并不是所有的特征分类的理由都能为宪法所接受,平等权的第二层意义要求我们探询有关规定和工作需要之间的理性关系。

在具体操作上,对于那些就业领域中大大小小的限制和规定,宪法要求我们首先问一问它们究竟是为了什么目的而制定的,以保证这些规定的目的合宪合法。单纯通过拒绝接受女性来节省工作成本,恐怕不是宪法和法律授权有关单位实现的目的。然后,我们还必须更进一步,问一问有关规定是不是实现它自己所宣称的合法目的的有效手段,以防这些规定打着合法目的的幌子规避宪法和法律的正当要求。在图书馆或档案馆工作可能要求工作人员够得着最顶层的书架,但实现这个目的的合理手段不是规定工作人员的身高,而是在工作场所提供凳子或梯子。尽管某些乙肝病毒并不传染,乙肝患者的存在仍然可能使他的同事们感到一种莫名的“不爽”,从而影响工作效率,但更适当的解决办法不是禁止实际上无害的乙肝患者参加公务员工作,而是普及医学知识,使领导们和工作人员消除不理性和不必要的心理恐惧。宪法没有授权我们政府根据自己的偏见,而剥夺社会中某些人群的工作机会。即使某些特征——例如残疾——确实可能对工作单位产生次要的负担,只要我们能够找到成本更小的方法克服困难,就没有理由剥夺这些人根据自己的能力参与职业竞争的平等机会。

上述宪法平等权是完全可操作的,因而也可以为法院所实施。当然,宪法“司法化”是一个仍然存在争议的问题,且中国行政诉讼的受案范围也仅限于“具体行政行为”。这是不是表明中国的法院只能限于审理第一层意思的宪法平等权的争议?如上所述,这种看法显然不能满足宪法学的要求。事实上,中国的宪法和法律制度并没有束缚法官的手脚,他们还是可以因而完全应该有所作为。尽管法官目前还不能“撤消”任何抽象的行政行为,但他们有义务拒绝“参照”他们认为违法或违宪的规章和规章以下的规范性文件,并进一步撤消因此而失去了法律依据的具体行政行为。需要特别指出的是,法院对于保证社会的基本理性和公正负有不可推卸的义务。歧视的受害者之所以受歧视,正是因为他们是社会的弱势群体,没有能力通过其它途径影响政府和社会的决策过程来维护宪法和法律赋予自己获得公平待遇的权利。如果连我们的司法机构都对就业歧视冷眼旁观、熟视无睹,试问这个国家还有谁能维护这些人的基本权利和宪法自身的尊严?

就业歧视已经成为中国一个普遍存在的问题。它变得如此普遍,以至我们已经有点“见怪不怪”,各种各样的歧视也毫无遮掩地出现在网上、广告甚至政府的红头文件之中。政府歧视的危害尤其严重,因为政府是社会的榜样;如果政府部门都可以堂而皇之地任意歧视我们的公民,那又如何要求众多的银行、国企、民营企业或其它私人单位尊重公民的平等权利?幸好,对于政府歧视,宪法第33条的答复是简单而明确的。现在唯一需要做的是落实宪法所规定的平等权利,而这离不开司法机构的介入。只有司法介入,才能从制度上有效解决目前如此普遍的就业歧视问题,中国才能走向一个更为平等、理性和公正的社会。

 

载《法制日报》2004年1月