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法律是一种理性对话

作者:张千帆   点击量:4651

法律是一种理性对话
 张千帆

 法律向来被认为是一种主权意志的命令。无论从法理学、社会学还是法律在现实社会中的运作来看,这种观点当然都有根据。分析法学创始人奥斯汀(John Austin)曾明确提出:“每一项法律或规则...都是一个命令。”纯粹法学派的开创者凯尔森(Hans Kelsen)虽然不尽同意这种说法,而把法律归结为一种规范秩序,但他认为规范的目的是调整人的行为并规定作为制裁的强制行为,却又和法律的命令说一脉相承。显然,强制性是构成法律的一个不可或缺的方面。对于任何一个进入文明状态的社会而言,法律都是政治统治的必要手段,而社会基本关系正因为这种统治才得以存在与维持。在历史上,作为命令的法律,甚至让西方最伟大的哲人甘愿为一项在他看来显然不公的裁决而献身。早在中国的孔子时代,西方雅典的陪审团曾以蛊惑青少年亵渎神灵的罪名,两次把公认的“智者”苏格拉底判处死刑。在公开辩论中,苏格拉底为自己的权利据理力争,但终究无济于事。和孔子一样,苏氏不乏富有的学生,纷纷劝老师允许他们买通狱卒,让他远走它邦。但苏格拉底坚决地谢绝了他们的好意。他选择尊重雅典公民的判决,平静地喝下了送来的毒鸩。因此,在法律的命令面前,似乎连理性也只有选择服从。

但如果就某特定国度的特定时期而言法律是命令,那么把它放在人类历史的长河中考察,法治社会中的法律又是一种永恒的理性对话过程。它是一种“对话”(Discourse),乃是指法律是在各种不同的观点及利益的交锋与辩论中不断获得产生、变更与发展;它是一种“理性”(Rational)对话,乃是指这种对话在本质上是一种平和而非暴力的说理过程。通过理性说服与辩论,具有不同利益与观点的人们在探索公共利益的过程中达成某种妥协,并使之成为法律条文;在法律获得某种方式的实施之后,对它所产生的社会效果又会出现见仁见智的理解,于是又对这项法律的废存或修改进行新一轮的对话。因此,如果任何一项已形成的具体法则都构成公民必须服从的命令,那么从长远来看,法律又处于不断的发展与变化过程,而在法治国家内,这是一种主要通过对话而进行的过程。

事实上,对话的存在与否,乃是使法治区别于专制和人治的重要标准。专制和人治一脉相承,因为专制——无论是多数人还是少数人的专制——最后都取决于一种和社会公共利益无关的任意意志。在专制国家里,法律是统治者意志的直接表示;根据统治者的喜怒好恶,这种意志未经任何广泛的质疑与辩论而直接强加于社会。相反,在法治社会,法律的最终目的在于促进公共利益,而非以牺牲社会普遍利益为前提的个人或特定团体的利益,且任何个人或集团都没有权力独断“公共利益”的定义。究竟什么是“公共利益”?它如何能以社会代价最小的方式而获得有效实现?它的实现要求制订什么样的法律?这些问题都必须获得自由、广泛与公开的讨论,且不同意见并不因其与社会主流格格不入而受到压制,而是被给予充分机会以证明其合理性,甚至法律本身会反映这些不同意见的部分要求。因此,无论在专制还是法治下,具备实际效力的法律都必然带有权威性。但如果法律失去了对话,那么它就只能是专制而非法治的产物。法治和专制的根本区别,就在于法律不只是一种强制权力的运用,而更是一种平和理性的以陈述理由为主的说服过程。

在法治国家里,这种法律的对话是由许多主体参与、以多种方式进行的过程。本文只想说明这个过程经常被忽视的一个方面:即在法院——尤其是具有判例法传统的法院——内进行的对话。一般认为,法院是一个发布判决的地方,而在法治国家,司法判决构成了必须获得有效执行的命令。但另一方面,法院又首先是一个说服、评理的地方,在法院内进行的辩论无疑是法律对话的一部分。在一个具体的争议中,带有不同利益和观点的当事人通过其法律代理人,在法官面前争取对各自最有利的法律解释。法官则尽可能站在中立的位置上总结当事人双方的论点,并作出其自己认为对社会最佳的判断。随着时间的推移,一个个零散的案例积累起一整套法律规则,法官们在实际判案中凭经验制作的一块块砖瓦慢慢建造成判例体系的宏伟大厦。

和成文法不同的是,诸如英美和联邦德国等法治国家的案例法同时记录着多数与少数意见。在这里,少数意见的理由获得了更完整的阐述与尊重。在一个具体案例中,多数意见 “获胜”了,因而形成了具有约束力的法律。少数意见固然因暂时“失败”而没有法律效力,但并不因此而受到忽略。作为理性对话的案例法决定了它不能采纳“胜者为王败者寇”的哲学,因为少数意见完全可能包含着真理的智慧。今天的少数意见,很可能若干年后成为多数意见;原来被认为是错误的观点,后来却被证明是正确的。少数法官对某一法律问题所持的当时未获多数认同的意见,很可能成为未来法律改革的萌芽,并为法律的平稳嬗变提供了理论基础。这种现象在西方国家的法治史上不乏先例的,仅美国最高法院对联邦宪法的解释就提供了丰富的例证。在此仅举一例说明。

美国黑人在内战前遭受奴役,是众所周知的事实。内战以后,尽管宪法修正案保障在名义上和白人平等的公民地位,黑人在实际上到处受到歧视。如果说南部的种族歧视根深蒂固,北部对黑人的敌视程度亦不相上下。以合法形式实行种族隔离政策的一条途径,就是所谓的“平等隔离”(Separate-but-Equal)理论:州政府宣称受隔离的公共设施在物质上平等,因而看起来并未剥夺少数民族的“平等保护”。在1896年的“车厢隔离案”(Plessy v. Ferguson),联邦最高法院使这项理论合宪化。1890年的路易斯安纳州的法律,要求铁路公司“为白人和有色人种分别提供平等隔离的设施”。旅客将被安排在各自种族的车厢内,违者将受到刑事追究。在受到挑战后,这项法律获得了联邦最高法院多数意见的支持。当时,哈伦法官(J. Harlan) 对法院的多数意见表示强烈反对。但在以后半个世纪中,“平等隔离”理论一直受到最高法院的支持。种族隔离不仅针对成人公共设施,而且针对不同种族的子女就读的公立学校。在1927年的“华裔子女入学案”(Gong Lum v. Rice),一居住在阿拉巴马州的华裔女孩,因其肤色而遭到白人公立学校开除。联邦最高法院认为,州政府已为有色人种的儿童提供了平等设施,因而州立学校的种族隔离并不违反“平等保护”。只是到了五十年代,“平等保护”条款才在以华伦法官(J. Warren)领导下获得了真正的生命力。在1954年的“校区隔离第一案”(Brown v. Board of Education of Topeka),联邦最高法院终于宣布各州对中小学实行的“平等隔离”政策违宪,从而推翻了半个多世纪前“车厢隔离案”的结论。至此,哈伦法官当年的少数意见转变成代表主流的多数意见。

从这个例子中可以看到,虽然法院并未能超越社会主流的影响而存在与运作,至少法官们可以自由发表少数意见,甚至激烈反对多数意见所代表的社会哲学。我们看到,反对意见往往包含着最优秀的论点;它们经常是突破案例法传统的起点,随着岁月的流逝从少数逐渐转变为多数,并最终获得法院和社会的采纳。

两个多世纪的历史表明,正是这项特征体现了美国宪政的生命力。结果正如卡都佐大法官(J. Cardozo)在其《司法过程的性质》一书中所言,在经受不断检验的过程中,法官在普通法的实验室里所制订的案例法根据其社会效果而获得进化:“法官的工作在某种意义上是不朽的,而在另一种意义上则是短暂的。其中好的东西将持久下去。错误的则相当肯定地会消失掉。好的会继续作为一块基石,新的结构将被建造其上。坏的则将受到排斥,并在时光岁月的实验室里被淘汰。一点点地,旧理论被削弱。”“在永无休止的检验与再检验的过程中,渣滓不断被排除,精粹则不断被保留。”

普通法继承了苏格拉底在西方思想史上所开创的理性对话传统,它表现了依靠平等、说服与独立思维——而非强力与个人意志——去解决社会争端的精神。当然,苏格拉底本人为他所倡导的对话付出了生命代价。但这一永恒的历史教训告诫后人,无论何种形式的权力与意志——甚至是多数人按合法程序表达的意志——都不应取代或压制对话。在通往真理的路上没有捷径,自由与公开的对话是探索与发现真理的唯一工具。毕竟,世界上的许多问题并没有一个简单的对或错的答案,比答案本身更重要的是通向某个答案的过程。是否允许少数意见的存在与公开表达,乃是鉴别民主与专制、法治与人治的试金石。围绕法律所展开的理性对话,是构成法治社会的一个不可或缺的基本要素。

  载于《法制日报》2000年8月13日