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直面行政法学研究中的“价值”问题

作者:金自宁   点击量:2652

直面行政法学研究中的“价值”问题——反思 “以规范性研究为中心”的中国行政法学
金自宁
 
载于罗豪才主编《行政法论丛》第6卷,法律出版社2003年版
 
一、 问题的提出
一门学科的标志是问题与方法,而问题比方法更重要,因为采取什么样的研究方法,取决于试图回答的问题。
根据回答的问题不同,并且基于休谟那著名的实然(is)与应然(ought)1之分,法学研究方法被分为两种2:一种是描述性(descriptive)研究,对现实存在的法律规范和法律活动作出经验性的表述和说明,针对的问题是“法律是什么”,也就是实然问题,又被称作实证性研究;另一种被称作规范性(prescriptive)研究,指找出既有法律规范和法律实践中的不足,并提出解决问题的方法,讨论的是:“法律应该是什么”,也就是应然问题。事实上,在法学史上,这两种研究方式一直并存――更经常发生的是,在同一研究这两种方式彼此交织,难以区分。
做规范性研究的学者,通常并不排斥对“实然”或说“事实”的研究――问题是,研究实然问题的学者中,有一种说法是:在社会学领域,真正“科学的”研究必须只分析现象不探究本质,只研究具体的、能被感官经验所验证的命题而不涉及价值判断3――总之,只回答实然问题,不回答应然问题;只观察“事实”而搁置甚至驱逐价值观念。
在中国行政法学界,也有学者主张“作为严格社会科学的行政法学”,认为行政法学家不应像哈罗(C.Harlow)认为的那样,“研究行政法价值和制度选择,并作出价值判断”,因为“在价值判断和立法建议上,专家不会比普通大众具有更权威的智识”,所以,行政法学应该是“提供实证理论:描述、解释、预测行政法现象,并在这一基础上阐述种种价值理论和可能的制度安排”。4
当前中国行政法学的实然情况,按习惯被分为基础研究(也称理论研究)和应用研究――其中的基础研究更多属于“行政法应该是什么”层面的规范性研究;“应用研究”,也只是有更多“实证”色彩而已,其关注的问题和最后结论多半是“立法建议”,仍属于应然问题。这样看来,上述“严格社会科学”的观点似乎并没有得到中国行政法学界多数学者在行动上的认同。
不过,主张在严格区分实然和应然的基础上,将包括宪法学与行政法学在内的公法学变成“严格科学”的观念,并不是某个学者的突发奇想:在年轻的行政法学短暂的历史上,持近似想法的不乏享有赫赫声名的大家:如法国宪法学家狄骥(L. Duguit)曾宣布要创立一个完全实证的、现实的、经验的法律理论,在他眼中,他的社会连带学说并不是“先验的断言”,而是“无庸置疑的观察结果。”5英国的戴雪(A.V.Dicey)也曾声称其宪法研究是“分析实证主义”的,应该按“科学统一性”的要求,将形式主义的方法适用于公法领域,在他眼中,象议会主权这样的原则不过是“一个法律事实”,是“事物秩序”的一部分6,而不是特定政治理论和意识形态的反映。
如果在更广阔的视域里考察,会发现更多的“实证”拥护者:十九世纪后半叶,以科学的名义反对形而上学,坚持将实然和应然区分开来并且将研究范围限于实证性研究的主张,在法学领域被称为“法律实证主义”,包括了如奥斯丁(J.Austin)的“分析法学”、凯尔森(Hans Kelsen)的“纯粹法学”、维也纳圈子(Vienna Cirecle)的“逻辑实证主义”、哈特(L.A. Hart)的“新分析法学”,法律现实主义、以及社会学法学的一些观点等等在当代仍然影响广泛的理论7
所以,中国的行政法学者也许确有必要反思一下目前以“规范性研究为中心”的现状是否走在错误的方向上?到底应该如何看待行政法学中的“价值”问题和关注价值问题的规范性研究?为了澄清对这些问题的认识,本文拟从如下问题着手:在行政法学中排除价值问题,其正面的理由、反面的障碍各自是什么?

二、检视行政法学中排除“价值问题”可能的理由
(一)以自然科学为典范
在社会领域的研究中排除“应然”只研究“实然”的观念与十九世纪社会科学中“泛自然主义”的思潮相关。以牛顿力学和达尔文进化论为代表的自然科学在十九世纪上半叶获得了巨大的成就,人们自然地想到:如果自然科学方法能够在自然界能如此有成效,“为什么在社会学领域不会同样成功呢?”8于是,西方知识界试图将自然科学方法扩展到社会领域。截止第一次世界大战爆发时,历史学、经济学、社会学、政治学和人类学等学科纷纷以自然科学为范例确立自己的研究主题以及方法,从而被认为是社会“科学”。9
从对社会学“科学化”的影响来看,作为范例的自然科学,具有如下特征:一是内容上以“物质”而非精神为对象,具有“确实性”;二是形式上“严谨”地合乎逻辑,具有“精确性”;第三,无论在内容还是在形式上,都具有“客观性”,都可以被“科学”地验证。
作为上述时代思潮的一部分,法学领域里实证主义也成为有广泛影响力的观点。在公法领域,狄骥和戴雪的理论就分别打上了社会实证主义法学和分析实证主义法学的鲜明印记。
以狄骥、戴雪为代表早期行政法学者,向自然科学的标准靠拢,更多是在当时情境中“理所当然”的追求,作为当局者未必自觉到自己怀有“理论应该是什么样”的想象,也并未直接声明要区分应然问题与实然问题。不过,当他们运用“科学”的标准反对先验的推测时,我们可以清楚地看到他们对科学标准的认同。以狄骥为例。他除了强调自己的研究完全基于客观的观察,还在批评以卢梭为代表的国家学说时,指责该学说是“伦理体系”,并且宣称任何伦理的解决方案都是“某种个人印象的结果”,而并非出自“严格的科学论证”,所以是不成立的。10
(二)韦伯:在事实与价值区分基础上的“价值无涉”学说
在社会科学领域,真正明确提出区分事实和价值,并对社会科学家提出“价值无涉”(wertfreiheit)要求的是韦伯(Max. Webber)。11
在韦伯看来,首先,从“事实”的观点看事物与从“价值”的观点看事物是以两种完全不同的视角。价值与事实不同,属于“规范知识”,也就是“应然”的世界。第二,价值判断不能通过“科学”的程序获得。“经验科学无法向任何人说明他应该做什么,而只能说明他能够做什么,――和在某些情况下――他想要做什么。”最终价值判断问题,“只能由个人在个别的情况下按照个人的良心来解决”。第三,事实命题与价值命题不能混同。这一方面因为,“因果分析绝不提供价值判断,而价值判断决不是因果解释。”另一方面,二者混同会导致“打着科学和客观的幌子推行自己的主观意见”。所以韦伯强调,“作为规范的实际绝对命令的有效性和经验事实命题的真理有效性,这两者是分属绝对不同的领域的问题,如果人们无视这一点并且试图把两个领域强行结合在一起,那么这两个领域各自的地位都会给毁了。”12
在此基础上,价值无涉要求:将价值判断从经验科学的认识中剔除出去,划清科学认识与价值判断的界线。他甚至断言:“一名科学工作者,在他表明自己的价值判断之时也就是对事实充分理解的终结之时。”13
在同一方向上,二十世纪二三十年代兴起的逻辑实证主义者在事实与价值截然划分的前提下,进一步强化了科学的“价值无涉”的观念,将西方文明大多数哲学家斥为“玄学家和胡说八道的贩卖商”,认为科学的任务是描述和分析现状,哲学的任务为对观念的逻辑分类,伦理规则不过是“吼吼叫叫”或“激动的言词”而已14。此后,西方有些学者,尤其是技术统治论者,更是把科学与价值完全对立起来,以科学性反对价值性,以科学的中立性来否定价值因素。15
上述理论虽然彼此并不完全一致,但以“实证”为旗,以实然与应然、事实与价值之分为起点,以科学知识与价值观念之间的对立为基础,聚集了一些有代表性的观点:科学关乎事实的,价值关乎目的的;科学是客观的,价值是主观的;科学问题可以诉诸理性、逻辑和经验证据等科学方法寻求答案,价值观念是非理性的,不能通过科学的方法寻求答案。
按这种思路,行政法学要成为严格的社会“科学”,就必须认同实然和应然、事实和价值的区分,并接受“价值无涉”研究要求。

三、行政法学研究中排除价值判断的障碍
在行政法学研究中排除价值判断,从而使行政法学成为严格社会科学的主张看上去很有说服力,而且如上所述,这一主张在更广阔的法学和社会学领域都有其支持者。但是反方向的障碍一直存在:
(一)法学“科学化”的共同障碍
尽管许多法学家或许羞于承认――法学这门古老的学科,事实上始终被社会“科学”拒之门外。暂且不考虑法学界耳熟能详的新旧自然法学者对法律实证主义的批评16,仅从来自社会学的观点看:法学被社会“科学”抛弃的原因在于:法学的课程与它“培养律师的首要职能”密切相关,而且法学似乎“过于规范化”,“太缺乏经验研究的根基”,它的背景也似乎太“个别化”17――总之,法学太不象“科学”了。
1、法律本身的“规范”性质
法学的研究对象是法律,而法律最基本的含义包括了:首先,它是一个由规则组成的规范体系,作为行为规则,它本身就意味了“应该”或“不应该”如何的指示;第二,它建立了不同于社会生活现实的一种秩序。在这两层意义上,法律都不是对世界“是什么”的描述,而是对世界“应当是什么”的规定。
2、作为地方性知识的法律
概括地说,对于受法律规则约束的人来说,同样的法律规则,在不同的社会环境里会有不同的“意义”,这就是法律的地方性。法律的这种因时因地而不同的“意义”一直是法律实践中被关注的中心。而“意义”,从来都不属于可以与价值区分的“事实”的世界,――正因如此,“意义”从伏尔泰以来就被认为是人文科学区别与自然科学的特征。
3、作为职业共同体成员的法学家
在西方,法学家一直是法律职业共同体中的成员,他们试图解决和回答的问题都是法律实践中的问题,因此与哲学不同,法学并非产生于追求知识的“纯粹”动机,而是作为一种“理论性”的法律实践活动而存在的18,法律教育和法学研究也是为此目的而服务的。对于这样一个参与者、实践者的角色,探寻法律的意义、进行价值判断不仅是其活动的正常组成部分――而且常常是大部分。
(二)行政法学的情况
1.作为行政法学“正统”的法律解释方法
产生于19世纪后期的行政法学,无论在以奥托.迈耶为代表的欧陆,还是以戴雪为宗师的英美,都归依在古老的法律教义学传统中。以大陆法系为例,奥托·迈耶在行政法学起步之时,宣布行政法学的任务为“阐述行政法各具体概念的体系”,通过对行政法“整体内容的系统研究”,“总结形成其特有的法律观念”。19这样,初生的行政法学就有了“注释法学”标记,经过多位行政法学者的不懈努力,终于使得大陆法系行政法学成为完善“形式主义的纯粹法学”20,直到当代,在深受德法两国行政法学影响国家和地区,如日本和台湾,奥托·迈耶所建立的行政法学体系和方法仍然享有毫无疑问的权威,传统的法解释学作为一种寻求“意义”(meaning)为主要目的方法,仍然是行政法学的“正统”。――这或者是行政法学“科学化”必须越过的最大障碍。
2、作为“新兴”学科的行政法学
行政法学的研究对象行政法是如此年轻,它不象民法和刑法,有着久远得几乎超出人类记忆的历史。民法学和刑法学不用考虑民法和刑法为什么存在――它们已经在那儿了。行政法学者却不同,他们首先要确认行政法具有独立部门法的地位,要将行政法学从其历史的源头(国家学、行政学和民法学)中分离出来。在理论上,就是需要一个出发点,在使行政法正当化的同时,确立行政法学的合法性。
各国行政法学都需要一个这样的出发点,但由于各国历史传统决定的处境或说“效果历史”不同,这一点是否成问题以及成什么样的问题都是不一样的:在德国,由于学界对于“以对象划分学科”存在共识,行政法学产生于行政法逐渐取得独立地位后。在英国,成问题的是行政法与法治这一宪法原则的关系。在法国,强调行政与司法的分离的政治背景使得行政法学的中心问题是行政法与民法的区别,公共权力理论、公共服务理论和公共利益理论应运而生。各国早期行政法学为行政法提供的基础理论,以现在的眼光看来,无一不涉及“价值判断”,都属于“规范性”研究――尽管当时的行政法学者未必意识到这一点。
(三)行政法学“科学化”可能的方向及代价
从上述障碍来看,要使行政法学“科学化”可能的方向是:忽略行政法作为应然“规范”的特征,把行政法当成“事实”来研究。――这是有可能的,因为“对于过去或现在的主体来说是规范的东西,对于被观察者来说是事实”。21
与此相应,可以改变行政法所遵循的传统法律解释方法,即不去探究行政法律规范在生活世界中的“意义”,而是向其他社会科学学习,把行政法也作为“社会现象”来研究,不去问行政法律规范对于受其约束的人究竟意味了什么,只是问这些规范作用下的人的行为,外在地表现出什么样的规律性。
这种客观化甚至也适用于对行政法规范“意义”的研究:如将关于“意义”的观念作为既存的事实,去问这种观念形成的条件、有利的机会和实际的结果,并且到此为止22。
将这样的立场彻底、不妥协地贯彻到行政法学研究中,――如同布莱克(Donald J. Black)在《法律的运作行为》23中所作的那样,行政法学将完全改变现在的模样:现在的行政法学主体部分(分析的、解释的行政法学)会消失,留下以行政法为研究对象的历史学或社会学(包括对行政法的经济分析或政治分析);而且,――作为必然的结果,当前行政法学者通认的对于立法、执法和司法实践的理论指导作用将大大缩减,因为他们的研究方向和写作目的已经不象法律职业者一样是为着法律实践,而是为了不知所云的“纯粹学术”;――也许,可以宣布行政法解释学的死亡了,因为行政法学将成为历史学、社会学或政治学、经济学等等“科学”的一个小小分支24。
代价是,有一种传统的视角(参与者的视角)被牺牲,有一部分现象:那些具有“意义”从而只能通过意义才能被理解的社会现象,将不再被理解,只是被分析;――这与韦伯要在社会科学领域抵制科学统一性25的初衷似乎并不一致。
这样做真的值得吗?――这一问题本身,在事实/价值二分的语境下属于无法证明的“价值判断”问题,无法通过科学的途径得到答案,只能见仁见智。
三、对事实与价值区分的反思
至此为止,本文的讨论都是尊重事实与价值的区分,以及科学研究“应当”排除价值问题这一命题的。但是,上述障碍的存在,促使我们去反思我们的前提,即事实与价值的区分真的“可能”并且“可欲”吗?
根据现代哲学解释学理论,如海德格尔(M.Heidegger)的“前判断”说,伽达默尔 (H.G.Gadamer)的“前见”说,作为人类存在方式的一部分,包括价值判断在内的“前见”是不可避免的。有历史局限性的人类,其思考、认识、理解的能力都以前见为前提,所以人根本无法彻底地反思自己的前见――我们只能用前见本身去反思前见,这当然不可能彻底完成。“所谓历史的存在,就是说,永远不能完成自我认识。”26也就是说,人的认识无法超越“主观性”的局限:科学研究始于问题,而问题之所以成为问题,研究对象为什么是这些不是那些,为什么要这样研究而不是那样研究,这些都不可避免地包括了价值判断。主体不能超越其被决定的历史情境,这被称为“解释学处境” 27。对于建立在实然与应然、事实与价值二元区分基础上“实证观”或科学观,这无异于釜底抽薪。
运用当代哲学解释学理论,来打量历史上的法学,会发现前人自以为是“客观事实”的东西背后经常潜藏了价值观念:28即使是被认为是法律实证主义源头的边沁(J.Bentham),其法理学中也始终贯穿着关于法律目的和法律制度所应该促进实现的价值,分析学派的奠基人奥斯丁(J.Austin)虽然主张法理学不应该讨论伦理学问题,但是并不是否认“衡量实在法的标准以及实在法为得到认可而必须依赖其上的原则”。29公法学领域,社会实证主义杰出代表狄骥自认为在客观地描述作为现象的“公法变迁”,但其“公共服务论”在庞德(R.Pound)看来,只是“一种用来确定利益和划定利益界限的价值准则”。30至于戴雪宪法理论背后的意识形态也早就被英国的研究者们注意到了31:英国行政法学就是通过批判戴雪之“英国法治原则与行政法不相容”这一观念而获得合法性的。
这种历史,也许不能“科学”地证明什么,但它确实在提醒我们:即使我们以为自己进行的是实证性研究,在以“科学”或 “客观”自居之前也需要谨慎地想一想我们作为“历史的存在”这一局限。
韦伯并非没有认识到上述“解释学处境”:其社会理论的分析单元“社会行动”之行动“指行为个体对其行为赋予了主观意义”;行动是“社会的”则指“它的主观意义关涉他人的行为并在其过程中受之导引”32,而其理想类型方法的起点就是“价值关联”和“价值分析”。但是,当他强调价值无涉时,他似乎认为,包含价值判断的主观性在确定了问题和需要处理的材料之后就退场了,客观性接管了进一步的研究工作;只是,他既没有提供操作性规则指示如何做到价值无涉,也没有提供可辩识的外在标准以区分包含价值判断的“理想类型”与“价值无涉”的科学知识;这使得究竟如何理解韦伯的价值无涉主张存在疑问。
如果将韦伯的价值无涉主张作绝对化的理解是行不通的。透过现代解释学提供的视角,我们可以看到实际生活中的科学研究,不仅仅在选择问题和材料的起点,而且在整个研究过程中,都不能排除价值判断的作用;不存在前述“实证”或“科学”所假定的绝对的、原始的事实和纯粹的、中立的观察:所谓经验描述必然包含着解释,解释本身也可以视为一种描述。如果“价值无涉”只能依靠研究者的反思自觉来达到,那么人不可能彻底反思自己这一规定性就注定了,绝对地价值无涉是“不可能完成的任务”。
也许正是由于认识到这一点,有研究者认为对韦伯的价值无涉理论应作如下理解:人们实际上能在多大程度上做到“价值无涉”,并不损害它作为理想目标或规范的价值,因为“价值无涉”实际上是“一种规范要求”,也是“一种价值判断”。33
在我看来,韦伯的价值无涉与其说是本体论上对事实和价值、实然和应然的区分,不如说是一种保证认识和交流得以顺利进行并更有成效的方法论上的主张,从《社会科学和经济科学中“价值无涉”的意义》一文可以看出,他担忧的是:事实命题和价值命题的混同会导致“以科学的名义”,对于已经多元化的伦理和世界观的问题作出“权威性的裁决”。34
实际上,为了要消除同样的忧虑,价值无涉主张并不是惟一选择:诚实地承认事实与价值不可区分,不是可以更有利于学者们以谦虚谨慎的态度对待自己和他人的理论吗?
相反地,在事实与价值不可分的情况下却故意地强调事实与价值的区别,不是会使得躲在所谓的“客观”事实或科学理论背后的价值观念,更隐蔽而不易为人所知,从而更有利于一些人有意无意“打着科学的幌子推行自己的主观意见”吗?
而且,韦伯的上述观点中隐含了一种假定:在客观性和确定性方面,科学和事实有哲学和价值所不具有的“客观性”优点,所以才会有“价值命题”冒充科学命题的风险。于是,更具颠覆性的问题是:如果科学和事实并不具有哲学和价值所没有的“客观性”和确定性呢?
今非昔比,我们的时代背景已经发生变化,爱因斯坦的相对论以及量子力学使科学理论发生深刻的变化后,19世纪对于自然科学真理和方法的崇拜已被打上了“迷信”的印记;自然主义的观点在20世纪不仅仅遭到来自社会科学领域的抵制35,也受到来自自然科学领域的致命打击:自然科学家们自己也承认其倍受推崇的实验方法同样受到“复杂性”和“测不准定理”的影响,如波普、库恩和劳丹等学者对科学史的研究则表明:自然科学的理论并不具有19世纪和20世纪初人们所相信的那种以“与现实相符”为特征的 “客观性”。36在当代的哲学家那里,事实与价值二分的观点,作为与主客二分哲学观点的一部分,已经成为有疑问的37。
应该说明的是,实然和应然,事实与价值在实际上浑然一体,并不是说不可以在观念上区分二者。――世界如此纷繁复杂,以致于不借助于分类和简化,我们无法开始任何思考和交流。问题是,必须记得这种区分只是一种方法或手段,只是作为认知的工具在起作用。把这种区分当成方法或工具,意味了在“好用”时区分,不好用时放弃区分。如果忘记这一点,将这种区分本体化,转而只强调其中一面而完全否定另一面,就可能造成对生活世界里真实经验的歪曲;如果想当然认为区分中的一面天然优越于另一面,则是迷信38。本文试图澄清的,正是这样一种歪曲或迷信:将实证性研究与规范性研究区分绝对化,认为“实证性研究”因为关注“事实问题”而天然地比关心应然和价值问题的“规范性研究”更接近“科学”、更“客观”、更优越。
在今天,经过现代哲学解释学洗礼之后,实证性研究和规范性研究的紧密关联不仅仅表现在实际研究中常常难分难解地交织在一起,而且还表现在二者同样面临着如何保证理论“客观性”的问题。――在事实与价值二分的语境里,这曾经是专属于价值问题和规范性研究的困境,因为那时人们认为,事实具有价值所没有的客观性。但是,人们已经认识到,无论是对实然的研究还是对应然的研究都无法避免前见的作用,事实和价值一样,都是主观选择的结果,人们甚至无法提供区别何为事实何为价值的标准,更遑论提供事实比价值更“客观”的证据了。
近二三十年,事实与价值二元区分已被一些哲学家放弃,但是,几乎没有人否定在知识和学术领域里“客观性”是值得追求的,即并不否认客观性的可欲性(desirability)。因为,学术界不能接受无法区分严肃的思考与不羁的“幻想”,可靠的知识与狂人的“错觉”,不愿失去互相交流和批评的基础。问题只在于,客观性的含义已经在变化39,变得与确定性和普遍性几乎同义,而“我们发现,还是将确定性和普遍性视为‘度’的问题更为妥当。”40
这样的度如何获得(attainability)?目前仍在探索中。后实证主义的哲学家们不约而同地试图超越事实与价值的二分,转向负载价值、同时也是事实的实践。当前影响最大的所谓的“主体间性”(intersubjectivity)”标准,其含义就是:客观性不再意味着价值中立,而是意味了共同体在具体情境里实际达到的共识。41
四、中国行政法学“以规范性研究为中心”的一种解释
中国行政法学重建于80年代初,二十余年来,基本是以“规范性研究为中心”。对这一现象,可以从不同的角度予以解释和评价。如以事实和价值区分基础上的实证或科学为标准,可能会对之采取否定的评价。但从上文的分析来看,这样的评价未必公允,早期中国行政法学何以以规范性研究为中心,需要在当时的社会背景里寻找起作用的条件。
(一)产生于转轨时期,对行政法有关的基本价值判断缺乏共识。
70年代末开始,中国以经济体制改革为契机推动了对传统社会的变革:计划经济体制向市场经济的转换中,政府与市场的关系,政府权力与公民权利关系都在调整中,尚未定型。在这样的社会背景中兴起的中国行政法学,自然将视线落在行政权与公民权的关系上。
但是,作为变革时代不确定性的反映之一,到底应该如何定位行政权-公民权关系这一问题,缺乏共识:与计划经济体制相联系的“管理模式”共识已断裂,新的共识尚未形成――不仅仅在行政法学者中间,而且在整个社会中都是如此。行政法制建设的步伐却不可能停下来等待。早期行政法学者们纷纷参与对行政法理论基础的讨论,正是这种历史情境的反映。
按库恩范式理论42,一门处于常规科学发展时期的学科是不需要频频就那些最基本、最基础的问题进行争论的。当一门科学在学术共同体内就基本原则等讨论前提有了共识,也就是说,形成了范式,就会进入常规科学的发展阶段。但早期的中国行政法学显然尚未形成作为成熟学科标志的范式。
事实上,时至今日,中国行政法学者对于行政法最基本的问题仍然不能说已形成共识43,这一现实注定行政法的目的、价值取向、功能、基本原则这样一些与基本价值判断相关的主题仍然会是行政法学者的关注点,而对有关的价值准则进行论证和批判仍然会是行政法学者的主要活动,――直到新的范式形成。
(二)作为“影子立法者”的中国行政法学者
在欧洲,韦伯区分了社会学角度的法律和法学角度的法律;在英美,许多法学家以充当“影子法院”(波斯纳语)为已任(许多法学家本身就是法官或律师);在中国行政法学领域,大多数行政法学者的角色既不是定位于社会学家,也不是定位于法官,而更象“影子立法者”,因为他们更多从完善“立法”的角度,带着“应当立什么样的法”这一问题去开展研究、发表观点。为什么会如此?
从各国行政法学史来看,作为独立学科的行政法学一般晚于行政法本身的产生。在德国,宪法明确“法治国”原则、行政法作为一个法律部门已经形成后,“法学才渐渐地完全意识到这个新的部门法的存在”44;在法国,行政法学产生于包括宣告“行政与司法永远分离”这一判例45在内的大量实际判例之后;在美国,政治领域权力斗争和妥协的产物“马伯里诉麦迪逊案”46之后,才有了美国行政法学关注的中心――“司法审查原则”;在英国,行政法学更是因行政法存在长期被否认,而大大滞后于大量行政法规则存在的现实。所以,这些国家早期的行政法学者都可以宣称自己在“客观地”、“经验地”研究“行政法”这一社会现象――无论以现在的眼光来看,他们的实际行为是否符合他们的宣言。
考察中国行政法发展短暂的历史,会发现不同的情况:“建立行政法制”是80年代以来自上而下的经济和政治体制改革一个组成部分,中国的行政法学与中国的行政法规则及规则的实施是同时起步的。没有“实然”的行政法先于中国行政法学而存在,这决定早期中国行政法学者不可能研究“实然的中国行政法”,也就根本不可能对“中国行政法”采取社会学家的角色。
用中国人自己的词汇来说,在“无法可依”、“立法任务繁重”的情况下,当然首先要解决立法的问题。“白手起家”的中国行政法学者不能不重视行政法的“规范性”和建构作用,不得不以应然的中国行政法为研究中心。是历史性的任务决定他们只能扮演“影子立法者”的角色。――也许这一角色定位与中国文人“为王者师”的传统抱负有关,但“手无缚鸡之力”的书生并不能“为所欲为”,许多学者们自觉不自觉定位于影子立法者,更多地取决于他们确实有参与立法论证、向立法者献计献策的机会。
(三)以行政诉讼法立法目的的争论为例
有一种说法是,回避价值问题的原因是价值问题属难以解决的问题,资源有限的情况下,把时间、精力和智慧投到实证领域里有更大可能取得成效。
如我国有学者把规范性问题界定为确定目标问题,把实证性问题界定为确定手段的问题,并认为实证主义者更愿意做实证性研究的理由是:“规范性问题的答案至今仍然只能基于人的共识基础之上,而所有人的共识即使存在也是极为有限的,因此实证主义者总是想避开这个因个性或文化差异而见仁见智的手问题,而早点进入到相对而言道德中性的经验性探询。”47这种观点并不认为实证性研究天然优于规范性研究,只是从功利计算的角度认为实证性研究更有吸引力。
这是一种温和的、实用的、同时很有说服力的观点。但是,仍然会遇上难以逾越的困难:其中之一是:即使可以通过假定希望达到的目标,达到同一目标可能的手段理论上有无穷多种,为什么只讨论这种或这些而不是那种或那些手段?正如昂格尔正确指出的,“除非预先假定了一种关于合法手段范围的概念,否则任何东西都可以在原则上被当任何目的的手段。” 48手段并不仅仅存在“是否方便、是否好用”的问题,有时也存在“是否正当”的问题。
另外一个困难是,手段都是达到目标的手段,在对最基本的目标都没有共识时,学者们并不总能成功地绕过目标问题而直达手段问题。以中国行政诉讼法起草中对行政诉讼法立法目的的争论为例,行政诉讼法的目的是为了监督行政机关依法行政、保护相对人合法权益;还是解决行政争议、提高行政效率?答案不同,在受案范围、管辖、当事人资格、举证责任、审理形式、审理依据上的具体规则都会不同。不同的立法目的直接决定了“每一具体条款的写法”,49所以,目标问题是难以避过的,如果在立法目的这一条暂时搁置争论,那么人们会发现在讨论具体规则时,这一问题会不断地以不同的面目再次出现。
总之,中国早期行政法学“以规范性研究为中心”:与其说是个别学者的个人偏好,不如说是学者们对历史情境下社会需要不得不如此的回应:因为他们无法逃脱的历史“呈现”在他们面前的问题,就是这样更有规范色彩的问题而不是更具实证色彩的问题。
五、开放的行政法学?
纯粹的为“爱智”而进行的学术活动,在学术研究已成为职业而不是“业余爱好”的现代社会,恐怕难以获得研究所必需的资源因而无法继续――毕竟,行政法学者进行研究所必需的种种资源都来自他身处其中的社会,这注定了行政法学要为了“应用”目的而存在,必须反映社会现实的需要:这既体现在关注的问题上,也体现在研究方法上。
以回应社会现实的需要为标准,现有行政法学两大理论传统均有不足:行政法学的正统,即行政法注释学,将行政法视为封闭自足体系,无法回应社会现实需要;以狄骥为代表的社会法学传统原本可以用其外部视角与行政法注释学互补,但是如果沿着事实与价值二分的方向,走到行为法学,就会因为排斥一切价值标准而同样无法发挥“批判”功能、不能回应现实需要了。所以,行政法学的理论和方法的确需要新的探索和发展,问题是:路在何方?
以当前国内行政法治现实中实施难这一问题为例。
“无法可依”的问题因大批量行政法律规范出台而得到缓和(并不是说已经解决),这些法律规定能否有效实施立刻成为更突出的问题:以行政诉讼法实施情况为例的实际调查就是不容乐观的例证50。如何解决这一问题?
一方面,这不能不涉及价值问题:这一问题之所以成为问题,直接与我们“法律应当有效实施”的价值预设相关;这一问题如何解决,需要探究如何评价已有行政法规则及其实施现状?何为对现状的改善?如何改善现状?对这些问题的回答都不可避免地要运用价值标准。――而所有这些价值标准本身并不是不需要反思和争论的。51
另一方面,这是个现实的问题,要解决这一问题必须关注经验和实践。但是,这并不意味了我们必然要向坚持事实与价值区分的实证方法卑躬屈膝,因为在法律实践中,经验,从来都是事实与价值的统一体。
霍姆斯法官(Holmes,1841-1935)在宣称“法律的生命不在于逻辑而在于经验”时,曾说:“可感知的时代需要、盛行的道德和政治理论、公共政策的直觉知识(无论是公开宣称还是无意识的),甚至法官及其同胞所共有的偏见,在确定人们所应依据的规则上,比演绎推理具有更大的作用。”52――这样的“经验”离“价值”不比离“事实”更远。
中国行政法规则有效实施的问题,从一个角度来看就是:从不同国家引进属于不同法律体系的行政法规则而建构起来的“人为秩序”,能否在与中国乡土社会中现实存在的各种“自生自发”规则和秩序的互动中形成尚可接受的“现实秩序”?53――无论人为秩序还是自发秩序对社会中的个体而言,都不仅仅是不能被个人意愿所左右的“客观”事实,而且也是负载价值因而“有意义的”54事实。
对这样的“价值事实结合体”进行研究是对法学方法的挑战,因为它不满足于仅仅从事实或仅仅从价值角度的研究,它要求超越应然和实然、事实和价值区分的新视角。如何应对这种挑战?前景尚不明朗。
为此,对中国行政法学更有吸引力的目标也许并不是急于成为“严格的社会科学”,而是首先要成为“开放的”社会科学。
开放最基本的含义是允许超越行政法的现有传统,打破学科的界线,鼓励跨学科的研究,以此试探多种可能性;不过,也许更重要的是,开放意味了同时要防止以“另一种封闭性”取代了旧的封闭性55,应该怀疑和反思一切“到此止步”的指示牌――不管它来自教义学的“只能从法律关系的角度研究行政法”,还是来自社会学的“只能从客观事实的角度研究行政法”,不管它是以传统的名义,还是以“实证”或“科学”的名义。毕竟,在今天,科学本身也是开放的,企图在研究事实的科学问题与研究价值的哲学问题之间建立“最终的或仅仅是稳定的界线”,“很可能是徒劳的”56。

              

  注释:

1*北京大学2002级宪法与行政法学博士研究生。现为北京大学深圳研究院教师。
[1][英]休谟(D.Hume)《人性论》关文运译,商务印书馆1980年版,第501页以下。
2 参见JeremyBentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, New York:Hafner Publishing Co.,1948,P293.
3 在社会学领域,这一“实证”研究的主张,从孔德到斯宾塞直到迪尔凯姆,虽具体表述有不同,但基本精神一脉相承。
4 包万超:“作为严格社会科学的行政法学(下)”,载于《法制日报》,2000年1月9日。
5 [法]狄骥:《宪法学教程》,辽海出版社、春风文艺出版社1999年版第8页。
6 A.V.Dicey: Introduction to the Study of the Law of the Constitution, Lodon,Macmillan Education Ltd, 10th. Edn.,1959;并可参见詹宁斯的有关评论。[英]詹宁斯:《法与宪法》,龚祥瑞、侯健译,三联书店1997年版,第38页。
7 参见[美]E.博登海默:《法理学法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年107页。
8 这种心理的表白,可参见[法]E.迪尔凯姆:《社会学方法的准则》狄玉明译,商务印书馆1995年第152-153页
9 华勒斯坦等:《开放的社会科学》刘锋译,三联书店1997年版第16页
10 [法]狄骥:《公法的变迁》冷静译,郑戈校 辽海出版社、春风文艺出版社1999年版第47页
11 1914年,韦伯在其论文《“伦理的中立性”在社会学和经济学中的意义》中,提出了“价值无涉”的概念,并把它看作是经验科学的规范原则(regulative principle)。
12 [德]马克斯.韦伯:《社会科学方法论》,韩水法、莫茜译,中央编译出版社1999年版第6页、第72页、第158页、第147页。
13 [德]马克斯·韦伯:《学术与政治》,冯克利译,三联书店1998年版第37-38页。
14 [美]E.博登海默:《法理学法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年第108-109页。
15 [美]D.贝尔:《后工业社会的来临》,商务印书馆1984年第417-418页。
16 在法律思想史上,从亚里士多德引证安提戈涅主张“不正义的法就不是法”以来,自然法学派一直就法与道德的关系与实证法学派争论不休。当代新自然法学派的代表人物富勒的观点是:法律现实主义者犯了与实证主义者同样的错误,即假设将“实然”与“应然”,实在法与道德做严格界分是可能的和可欲的。参见[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版第188页。
17 华勒斯坦等:《开放的社会科学》,刘锋译,三联书店1997年版第30页
18 参见郑戈:《法学是一门社会科学吗?——试论“法律科学”的属性及其研究方法》,http://www.cc.org.cn/wencui/021202200/0212022004.htm(2002/12/3)
19 [德]奥托·迈耶:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年版,第22页。
20 [日]铃木义男、杉木樟三郎:《行政法学方法论之变迁》,陈汝德译,北平大学法商学院研究室丛书1937年。
21 [瑞士]让·皮亚杰:《人文科学认识论》,郑文彬译,中央编译出版社1999年版,第7页。
22 [德]马克斯.韦伯:《社会科学方法论》,韩水法、莫茜译,中央编译出版社1999年版,第159页
23 [美]布莱克著,唐越、苏力译,《法律的运作行为》中国政法大学出版社,1994年版。
24 洛克林认为公法并没有自己独特的方法,“相反,我们最好把它看做一种相当特殊的政治话语形态。”参见[英]马丁.洛克林:《公法与政治理论》郑戈译,商务印书馆2002年版,中文版序。波斯纳也曾宣布“法律需要理论,但那是社会学的理论。”参见波斯纳著,《道德和法律理论的疑问》苏力译,中国政法大学出版社2001年版第359页
25 按照韦伯的观点,社会事实与自然事实完全不同,社会事实的特点是与价值相关,而自然事实却不然。因此,自然科学的研究与社会科学的研究有着原则界限。正如本文所述,要使他的这种立场与其“价值无涉”主张保持一致,价值无涉主张本身不能作绝对化理解,而应该理解为一种理想目标,一种价值判断。
26 [德]伽达默尔:《真理与方法》,洪汉鼎译,上海译文出版社,1999年版第387页
27 [德]伽达默尔:《真理与方法》,洪汉鼎译,上海译文出版社,1999年版第387页。
28 根据哲学解释学理论,以现在的眼光看到古人的局限,并不说明今人比古人高明或客观,只是“时间距离”的作用。
29 [美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第112-113页
30 [美]庞德著,沈宗灵、董世忠译《通过法律的社会控制 法律的任务》商务印书馆1984版,49页。
31 “我不认为戴雪对于政治权威之性质的信仰可以而且应当同他的法律主权要领分割开来。”参见[英]马丁·洛克林:《公法与政治理论》郑戈译,商务印书馆2002年版,第208页,并可参见[英]詹宁斯:《法与宪法》,龚祥瑞、侯健译,三联书店1997年版,第220页。
32 Max.Webber: Economy and Society: An outline of Interpretive Sociology, GuentherRoth & Claus Wiltich ed, University of California Press, 1978(secondprinting), V.I, P4
33 [德]马克斯.韦伯:《社会科学方法论》,韩水法、莫茜译,中央编译出版社1999年版中文译序第22页。
34 [德]马克斯.韦伯:《社会科学方法论》,韩水法、莫茜译,中央编译出版社1999年版中文译序第139页。
35 主要指胡塞尔的现象学,阿·舒茨的现象主义社会学,存在主义哲学和社会学,伽达默尔的诠释学,法兰克福学派的批判社会理论等。
36 波普认为科学并不是真理而只是猜测的知识(但波普仍然信任科学方法是可靠的)。库恩论证了科学理论的根本转变不简单地只是对关于事实的增长了的知识作出的理性反应,而科学不同学派之间的转换更像是信仰的转变,没有太多的合理性基础可言。劳丹(Larry. Laudan)则认为科学理论、方法论和价值论总是处于一个网状的互动关系之中。科学家选择一种理论必须符合他们所持有的方法论原则和能够体现他们的价值论和所欲求的目的;另一方面,科学家所接受的理论又会对方法论和科学目的的选择提出要求和限制。分别参见《科学发现的逻辑》、《科学革命的结构》和《进步及其问题》。
37 如普特南(H.Putnam)认为在科学命题和伦理命题、科学方法与其他方法之间并不存在形而上层面的界线,事实与价值之分同样如此,他提出了价值事实的概念,认为“每一个事实都有价值负载,而我们的每一个价值也都负载事实”。参见,普特南《理性、真理与历史》,辽宁教育出版社1988年,第248页。
38 “这种认为科学与‘价值’有可能完全分离的学说,可以是也可以不是一种‘意识形态’。它当然是现代西方世界一种特殊的哲学。它本身并不是一种科学。”参见杰本明-史华兹:“中国古代思想的世界导言”,程钢译http://www.cc.org.cn/pingtai/011107300/0111073000.htm(2002/12/3)
39 可参见波斯纳总结的三种客观性观念即本体论上的客观性、科学意义上的客观性和对话式的客观性。[美]波斯纳:《法理学问题》苏力译,中国政法大学出版社,1994年版第40—42页
40 [法]马克.布洛赫著:《历史学家的技艺》张和声、程郁译,上海社会科学院出版社1992年版第17页。
41 [美]理查德.J.伯恩斯坦:《超越客观主义和相对主义》,光明日报出版社1992版。
42 [美]T.S.库恩:《科学革命的结构》,李宝恒、纪树立译,上海科学技术出版社1980年版。
43 如关于行政法的功能和价值目标等基础性理论,虽然目前平衡论已经赢得许多学者的认同,但控权论等不同观点仍然有自己的支持者。
44 [德]奥托.迈耶:《德国行政法》刘飞译,何意志校,商务印书馆2002年版第19页。
45 王名扬:《法国行政法》中国政法大学出版社1989版
46 参见苏力:“制度是如何形成的”,http://www.gongfa.com/maburysuli.htm(2002/12/3)
47 张千帆:法学研究的“新范式”?建立严密的新实用--实证主义法学体系,http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_list.asp?sid=77&sname=学术范式的思考(2002/12/3)
48.[美]昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,中国政法大学出版社1995年版,第25页
49 姜明安:《行政诉讼法学》,北京大学出版社1993年版,第38页
50 参见龚祥瑞:《法治的理想与现实》,中国政法大学出版社1993年版。
51 对似乎有共识的价值观念进行反思,是有可能并且有意义的。一个例证是:苏力:“法律如何信仰”http://www.tyfw.net/dispnews.asp?id=620(2002/12/3)。
52 O. W.Holmes, The Common Law, Little Brown and Company ,1938, p 1.
53 有关自发秩序与人为秩序的区分,参见哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1995年版,第21页。
54 这里的“意义”指“公共的”意义。参见格尔兹:《文化的解释》,纳日碧戈等译,上海人民出版社1999年版,第14页。
55 “跨学科或多学科的研究,往往并不能实现一种开放的社会科学,而只不过是用另一种受到专业分工的纪律束缚的研究传统,取代了现在这种研究传统,用另一种封闭性取代了这种封闭性。”参见李猛:“法律与社会”,载于《北大法律评论》,第2卷第2辑(总第4辑),第392页。
56 [瑞士]让.皮亚杰:《人文科学认识论》,郑文彬译,中央编译出版社1999年版第51页.
 
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